ctext

　　11月24日的“理论·法制”版刊登的王纪新撰写的《赠品侵权亦应受罚》（以下简称“王文”）认为：赠与是无偿的，“无条件”是其主要特征。家具商场促销中赠送影碟机是附条件的，即购物满3000元以上才可获得赠品。此时“赠品”便不再具有无偿性，成了商家所销售商品的一部分，商场与消费者实质是一种买卖关系。商场将侵犯注册商标专用权的影碟机作为促销中的“赠品”，属于《商标法》第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为。

　　笔者也认为商场的行为构成商标侵权，但“王文”所持理由却值得商榷。

　　无偿是赠与的特征，但“无条件”却不是。《合同法》第一百九十条规定“赠与可以附义务”，附义务就是对赠与附加了一定的条件。当然，附义务赠与并不完全等同于附条件赠与，但也说明对赠与附加一定条件是法律所允许的。不能因为附加了购买一定商品的条件，就简单否定促销中“赠品”的无偿性，进而否定其赠与性质。

　　有赠品的销售行为，相当于有奖销售。商场与消费者之间，同时存在着商品买卖和赠与两种主、从合同关系。赠与是无偿的，销售是有偿的，二者不应混同。将促销中赠送侵犯注册商标专用权的商品的行为，依据《商标法》第五十二条第（二）项认定为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为，无论从逻辑上还是法理上都比较勉强。

　　《商标法实施条例》第三条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在促销中宣称赠送某品牌商品，或者虽未宣传“赠品”的商标，但实际赠送了标注某注册商标的商品，都属于对相关注册商标的“商业使用”。商场将侵犯注册商标专用权的商品作为促销中的赠品，误导了公众，造成了混淆，不可避免地损害了他人的注册商标专用权，应当依据《商标法》第五十二条第（五）项认定为商标侵权行为。

　　其实，该商场的行为，不仅属于商标侵权行为，还同时违反了《反不正当竞争法》第九条和第十三条第（一）项的规定，构成了“商标侵权”与“虚假宣传”的法条竞合以及“商标侵权”、“虚假宣传”与欺骗性有奖销售的牵连违法，应根据相关法条一并实施处罚，但同种处罚只能按照法定幅度最高的规定实施一次。

　　□黄璞琳