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发布时间:2017-03-21 09:03 来源:
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  2015年9月1日施行的新《广告法》针对近年来经济社会发展的新形势、广告业态的新情况、行政机关广告监管的新问题,在“广告内容准则”章节补充、完善了众多内容,其中对于招商广告相关准则的规定就是此次修法新增内容之一。
  应该说,近年来招商、投资理财等类型广告中存在众多以“零风险”“高回报”等为噱头夸大宣传,误导投资者的情况,社会各界反应强烈。首都工商部门以新《广告法》施行为契机,积极回应社会关切,加大执法力度,查处了一批此类广告违法案件,有效净化了广告市场,海淀工商分局查处的商机在线(北京)网络技术有限公司发布违法广告案就是一起非常典型的案件。
  一、本案定性准确
  在本案中,工商部门认定当事人违反《广告法》第二十五条第(一)项,并依据第五十八条第一款第(七)项、第三款作出处罚。
  本案对当事人违法的认定关键在于两点:一是认定当事人发布招商广告有关内容违反《广告法》第二十五条之规定;二是认定当事人作为广告发布者,对于所发布广告内容存在违反该法第二十五条的规定这一事实属于“明知”或者“应知”。
  对于第一点,以本案认定的第一则违法广告为例,当事人接受济南源动力餐饮管理咨询有限公司委托,在网上发布“乔东家排骨大包”招商加盟广告,广告中含有“全国268家店全部实现盈利,毛利70%,净利50%,天天好生意,月入超想象,盈利能力高出传统5倍”等内容。广告主深知,投资人决定是否投资该公司招商项目的主要考虑因素,是该招商项目风险大小,以及投资回报预期是否丰厚,因此广告主在广告中宣称既有加盟门店全部实现盈利、毛利与净利高、盈利能力远超传统等。上述广告用语从字面上理解,明显含有对投资人加盟后门店收益情况的保证性承诺,明里暗里告知投资人“该招商项目绝对获利,稳赚不赔”。至于对因市场经营活动的不确定性而可能存在的投资风险,广告中未作任何提示或警示。其他8则广告同理,明显违反了《广告法》第二十五条第(一)项之规定。
  对于第二点,经办案人员调查核实,当事人营业执照记载经营范围包括“互联网信息服务业务”“代理、发布广告,广告制作”等,其与涉案广告主签订《技术服务合同》,根据广告主委托,利用所设立的28商机网为广告主发布招商广告,从事广告发布业务,显然属于广告发布者。作为广告发布者,当事人应了解《广告法》等相关法律法规规定,在发布广告前应对广告内容进行必要的审查以确保其真实性与合法性。如前文所述,对照《广告法》第二十五条之规定不难看出,当事人所发布的9则招商广告的行政违法性较为明显。笔者未看到办案人员对当事人询问调查笔录等材料,故不确定当事人对这一违法事实是否明知,但从前述分析不难看出,当事人对此至少是应当知道的。在此情形下,办案机构依据《广告法》五十八条第一款第(七)项、第三款之规定对当事人发布违法广告行为作出处罚,符合法律规定。
  二、本案处罚裁量准确、适度,贯彻了依法行政、过罚相当的原则
  新《广告法》普遍提升了对广告违法行为的处罚额度,扩展了处罚幅度。以本案所涉条款为例,《广告法》第五十八条第三款对于广告发布者、广告经营者违反第二十五条规定发布广告的违法行为,除没收广告费用外,规定并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上一百万元以下的罚款,并可暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。由于此处罚规定过于宽泛,在个案中就需要执法机关根据具体情况作出相应裁量。
  为严格依法履职,保护当事人合法权益,确保全市执法标准统一,提高执法效能,首都工商部门始终坚持依法行政。北京市工商局制定并先后多次修订了相关违法行为行政处罚裁量权执行标准与裁量基准,全市工商部门在行使行政处罚裁量权时,均在法律法规规定范围内按照这一标准执行。
  对照《广告法》第二十五条规定,当事人发布的违法广告存在两个违法点:一是未能对可能存在的风险以及风险责任承担进行合理提示或者警示;二是广告内容含有对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等内容。在《广告法》第五十八条第三款的处罚幅度内,依据《北京市工商行政管理局行政处罚裁量基准》第四百二十条第(七)项第(2)目之规定,应对当事人处广告费用两倍罚款。据此,办案机构决定对当事人作出没收广告费用,并处广告费用两倍罚款的处罚,符合《广告法》及《北京市工商行政管理局行政处罚裁量基准》相关规定。
  三、本案调查取证扎实充分
  本案的违法广告发布于互联网,与传统的大众传播媒介相比,互联网具有内容易修改、数据易删除等特殊性。因此,对于通过互联网发布违法广告行为的查处,及时调查和固定证据是办案关键所在。本案来源于群众举报,在接到举报后,执法人员第一时间对当事人网站内容进行检查,发现涉嫌违法广告内容确实存在后,及时对其经营场所进行突击检查,现场打印网页截屏、复印相关凭证由并当事人确认,及时固定了认定当事人违法事实的关键证据,为案件进一步查办打下了良好基础。
  此外,从本案调查经过、违法事实的表述来看,执法人员对当事人网站内容、广告发布后台系统、网站服务器、财务系统进行了全面调查,特别是对当事人广告合同签订、履行情况进行了认真细致的调查确认,对当事人涉案广告费用的认定也十分精准。

□特约点评人:北京市工商局东城分局 任洪波

(责任编辑:沈沉)

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