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一起供水企业垄断案件的评析

——从抗辩与反驳的角度

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发布时间:2017-07-06 09:35 来源:
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案情简介
  2014年4月18日,新疆维吾尔自治区工商局检查时发现,当事人乌鲁木齐水业集团有限公司在新、改、扩建供水接装业务过程中,要求用户单位必须选用其确定的厂家的水表,必须与其下属子公司签订水表采购合同,否则不予向用户通水。其行为涉嫌违反《反垄断法》第十七条第(四)项的相关规定。
  经查明,当事人在向用户提供供水服务过程中,实施了限定用户与其指定的经营者进行交易的滥用市场支配地位行为。
  当事人自2011年以来,先后制定发布了一系列文件,限定用户与其指定的经营者进行交易;通过制定相关管理办法和工作流程,在用户办理审批手续时,与水表销售、小型涉水工程承揽同步进行,实施限定交易行为;通过专门人员稽查,确保限定交易行为得以有效实施。
  该局认为,当事人在提供供水服务时,限定用户只能与其指定的经营者进行交易的行为,对市场公平竞争造成不良影响。
  一是当事人限定用户只能与其指定的经营者进行交易的行为,排除、限制了小型工程施工市场及水表销售市场中其他合法经营者参与竞争,阻碍了市场公平竞争。
  二是当事人限定用户只能与其指定的经营者进行交易的行为,限制了交易相对人的自主选择权,损害了交易相对人的合法权益。
  该局认为,当事人在乌鲁木齐市区主城区地域范围内的城市公共供水服务市场具有市场支配地位。当事人无正当理由,利用其市场支配地位,在用户向其申请供水服务时,限定用户只能与其指定的经营者进行交易。当事人的行为损害了用户的合法权益,剥夺了用户的自由选择权,排挤和限制了乌鲁木齐市区主城区地域范围内涉水工程施工企业及水表销售企业的公平竞争,违反了《反垄断法》第十七条第(四)项以及《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第五条第(二)项的规定,构成没有正当理由,限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易的滥用市场支配地位行为。
  根据《反垄断法》第四十七条规定,该局决定作出如下处罚:责令停止违法行为;处以2013年度销售额14938.91万元1%的罚款,计149.3891万元。

  近几年全国工商和市场监管系统查处的城市自来水供水行业垄断案件定性包括“搭售或附加其他不合理交易条件”“限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易”。其中,新工商竞处〔2014〕39号是一起比较典型的城市自来水供水公司垄断案,其违法行为表现以及当事人抗辩的内容都反映了这类案件的特点。
  从处罚决定书看,当事人乌鲁木齐水业集团有限公司具有意图垄断行为,即“通过制发文件,限定用户与其指定的经营者交易”;具有实施垄断行为,即“制定相关管理办法和工作流程,在用户办理审批手续时,与水表销售、小型涉水工程承揽同步进行,实施限定交易行为”。垄断行为“通过专门人员稽查,确保限定交易行为得以有效实施”。可见,无论是意图垄断还是实施垄断,当事人垄断行为涉及的领域有小型供水工程材料的供应、民用水表及计量器具的供应和小型涉水工程施工。也就是说当事人在具有制水、供水垄断地位的情况下,还企图继续垄断供水工程施工、材料和水表,实现供水的“全产业链”垄断。从纯粹商业角度讲,这种“跨界”行为是一种不错的市场策略,但当事人利用自己在供水市场的垄断地位,向工程材料和工程施工市场扩张其市场力量。
  新疆维吾尔自治区工商局认定其行为构成限定交易行为,当事人对此提出了合理理由的抗辩。一般来讲,合理理由的抗辩是为了推翻执法机构对搭售行为的构成要件的认定:如推翻相关市场及市场支配地位的认定;证明其行为具有合理理由,如政策依据、安全性、效率等因素;证明没有反竞争效果,如不违背交易对方的意愿、没有影响市场竞争等。本案中当事人提出了以下抗辩:
  一是认为当前市场上销售的水表等材料质量良莠不齐,售后服务无保障,技术参数不统一,不能有效与其售水收费系统软件兼容,给群众交费造成诸多不便。当事人认为通过招标确定的材料库是公开的、合法的,可以有效保证水表等材料质量,保障售后服务,并为下一步实施阶梯水价奠定基础。当事人从工程质量和管理效率角度证明其行为的合理性:第一,通过招标确定的材料库是公开的,因此程序是合法的。第二,由于目前水表品牌不一,造成参数不统一,与计费系统不兼容;水表质量不一,售后服务难以保障。而由供水公司确定水表和工程材料,可以有效保证水表等材料质量,保障售后服务,并为下一步实施阶梯水价奠定基础,既方便了群众,也提高了管理效率,因此是合理的。
  二是水价实行政府定价控制,水价与企业成本长期倒挂,企业亏损严重。加之涉水工程施工及使用产品质量差,易导致供水安全事故发生,供水企业无偿承担维修和服务,加剧企业工作量和亏损,每年亏损上亿元。2013年,当事人亏损1.019亿元,累计亏损7.75亿元。采取这样的做法,可以弥补企业部分亏损。也就是说,之所以进行限定交易是出于无奈,是由于供水价格倒挂损失和工程材料质量问题导致的维修支出损失,使得自身亏损严重,不得不从工程和材料中获取一定的收益,某种程度上这也算作为国有企业无偿承担社会责任的一种变相补偿,从某种意义上讲是合理的。
  三是认为其行为是依据乌鲁木齐市建委、水务局、质量技术监督局、住房保障和管理局《关于城市居民住宅用水实行“一户一表、计量出户”的通知》要求,规定城市用户供水工程实行由建设单位投资,委托城市供水企业统一规范实施;计量水表由城市供水企业会同相关单位依据质量技术监督部门的标准提出相关要求,并纳入施工图审查内容。当事人认为,限定行为是有政策依据的,是在执行政府文件要求,因此是有合理理由的。
  四是认为其在水表销售和小型涉水工程承揽中都签订了格式合同,是基于双方自由协商的结果,是合同双方自愿的真实意思表示。这实际上是在说,当事人的限定行为没有强制性,是在和交易相对人协商一致的情况下实施的,因此没有不合理性。
  纵观当事人的抗辩思路,用双方签订合同代表自由协商的结果,从形式上否定了其限定行为的强制性,从而否定不合理性;从保证工程材料质量、保障供水工程安全、提高供水管理效率、符合地方有关政策文件等角度,证明其行为主观上的合理性;从企业承担社会责任导致额外亏损因素,找寻客观上的合理性理由。
  笔者认为应当从以下几个方面寻找论据,推翻当事人的抗辩并证明自己的观点:
  第一,向交易相对人开展普遍性的调查,看看是不是真正的平等协商和真实的意思表示。这一点,新疆工商部门调查发现“多家房地产开发企业、用户单位都反映,不签订水表采购合同,不将小型涉水工程交由当事人下属的水业建投公司施工就无法办理接装手续,也无法获得供水服务,都是迫于当事人的接装审批权压力而非自愿的情形下作出的行为”。因此认定,当事人认为合同的签订是双方协商一致的结果,与事实不符。
  第二,找寻当事人引用的政策文件的上位法,看看其是不是与上位法相冲突,有没有违反法律原则和精神。这一点,新疆工商部门作了调查,作为上位法的《城市供水条例》《乌鲁木齐市城市供水条例》都规定“城市供水工程建设,应当由具有相应资质的设计、施工单位承担”,并没有将城市供水工程设计、施工主体限定在供水企业。《关于城市居民住宅用水实行“一户一表、计量出户”的通知》规定:“城市内使用市政供水管网的新(改、扩)建、在建居民住宅楼,其小区供水管网为贸易结算总表至建筑物外墙皮1.5米阀门井处,实行由建设单位投资,委托城市供排水企业统一规范实施”,与上位法规定并不一致。同时,《乌鲁木齐市城市供水条例》规定“城市供水使用的设备、管材和器具,应当符合国家和行业标准”,并未将采购指定的设备、器具作为提供供水服务的前提条件。四部门《通知》规定:“计量工程所采用的水表以及相关阀门与管材,由城市供水企业会同相关单位依据质量技术监督部门的标准提出相关要求,并纳入施工图审查内容”,未超出上位法的规定,但也同时没有指定由当事人供应。
  这就说明,当事人引用的《通知》并没有指定工程材料和水表由当事人供应,而且关于限定供水工程由供水企业统一施工的规定已经超出了行政法规和地方性法规的授权的范围。《通知》本身属于规范性文件,并无法律效力,所以关于供水工程的限定行为并无政策依据。
  第三,关于保证质量、保障安全和提高效率的问题,要看当事人有没有采取合法替代性措施的可行性。客观讲,将工程材料供应渠道管控住并且限定工程施工的主体,的确能起到保障质量和安全的作用。但这是一种非市场化的思维,是一种用简单的命令式手段去插手市场的思维,达到了目的但破坏了秩序,因噎废食。
  供水企业完全有办法控制工程质量。国务院《城市供水条例》第二十八条规定:“用水单位自行建设的与城市公共供水管道连接的户外管道及其附属设施,必须经城市自来水供水企业验收合格并交其统一管理后,方可合作使用。”《乌鲁木齐市城市供水用水条例》第十三条规定:“城市供水工程竣工后,应依法进行验收,验收时应有市水务行政主管部门和市卫生行政主管部门参加。未经验收或者验收不合格的,不得投入使用。”
  新疆工商部门认为:行政法规和规章赋予了城市自来水供水企业对户外管道及其附属设施进行验收、管理的职责,给予了城市供水企业确保供水工程质量和供水安全的正当合法手段,当事人以户外管道及其附属设施的高技术性要求,以及管理和维修的专业性特点为由,在用户向其申请供水服务时,要求内外网必须由供水企业进行施工建设,缺乏法律、法规和政策依据。形象地说,法律让你做了裁判员,你却借此机会让自己当唯一的运动员,这显然不合理。
  第四,关于供水企业亏损严重的问题,要分析造成亏损的原因,并看看有没有合理合法的替代性措施。供水企业的亏损的确是客观情况,而且不是个别现象,有一定的普遍性。直接的原因是水价的问题,但政府为了控制生产和生活成本,提价的阻力较大;同时,供水企业内部的效率低下也是导致供水成本高的重要原因;一些设备和工程管道的维护和供水事故的善后处理,也会一定程度上造成额外的支出。
  解决亏损问题的根本首先在于正确厘定供水的合理成本和水价体系,通过公开公正的论证和听证,应当可以核定合理的水价,倒逼供水企业提高效率、降低成本。同时,也可以采取吸引民间资本投入、工程质量保险、严格控制工程质量验收等多种经营途径增加效益、降低损失。而用限定交易的手段,把原本属于市场主体的收益变为自己的收益来填补这个亏损的无底洞,只能导致供水企业没有改善自身经营的动力,经营能力越来越差,饮鸠止渴。
  第五,继续找寻当事人的限定行为破坏市场竞争秩序造成竞争损害的事实。这一点新疆工商部门也做了调查,认为当事人的行为将支配地位的影响力不公平地强加到水表等器材销售和小型工程施工市场,限制了市场竞争,导致一些具备资质的合法经营者难以在本案相关地域市场承揽工程和销售水表等器材。同时,多家水表销售企业表示,因未能进入当事人确定的供应商库,水表销售量下降,甚至部分销售企业要退出乌鲁木齐市场。工商部门最终认定,当事人的行为对市场公平竞争造成了损害。
  新疆工商部门从多个方面反驳了当事人的抗辩,同时也论证了自身的观点,应当说调查和论证是很严密的。
  最后,笔者认为,在处罚幅度上要考虑造成当事人亏损的历史原因和一些社会责任的因素。执法机构还应当向有关部门发出行政建议,制止可能存在的行政垄断行为,也可以建议有关部门开展公平竞争审查。同时,还要促使供水企业全面和准确地确定供水成本并实行合理的水价体系,最大限度发挥反垄断对行业的规范和示范作用。

□史 楠


  后记:《反不正当竞争法》修订在即,可以预见的是公用企业的限制竞争行为基本要转向由《反垄断法》处理。由于论证的要求和处罚幅度的提升,我们姑且可以称之为“升级版”限制竞争案件。在以前的执法中,我们倾向采用本身违法的理念,而在反垄断案件中我们必须采用合理性审查的原则,更多地关注市场的格局、当事人的抗辩理由和竞争损害的实际后果,注重案件的社会和行业效果。

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