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浅析我国市场退出法律制度的市场化改革

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发布时间:2017-08-10 09:02 来源:
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  市场经济是在价值规律的引导下通过价格机制和竞争机制实现资源配置的经济体制,其本质是通过市场机制进行资源配置,以市场反映的价格信号调节社会生产,鼓励优胜劣汰,推动社会的发展。市场机制包括市场准入、市场交易和市场退出三个部分,开放的市场准入通道对于鼓励竞争意义重大,而畅通的市场退出通道同样必不可少。
  市场退出制度存在的许多问题,皆因既往制度设计没有充分贯彻市场在资源配置中起决定性作用的顶层设计。当前的经济形势及国家政策为市场退出制度改革指明了方向,主导理念是市场化与去行政化。
  遵循市场化改革方向,构建协调统一的市场退出制度体系,必须坚持市场化与法治化有机结合,对相关主体的权利义务作出相应配置,进一步完善市场主体信息公示制度和信用惩戒规则。
  具体而言,应充分发挥信用制度对市场主体的约束作用,通过信用惩戒引导市场主体诚信经营,有序退出;应在完善社会信用机制的基础上,通过年报制度促使企业“对市场负责”,由行政监管为主转变为社会共治;应在简政放权的政策环境下改革注销制度,减少行政机关对市场的直接介入和事先干预,发挥政府的服务职能作用,为市场主体提供高效便捷的退出通道,增强企业依法办理注销登记的动力。同时,完善事后追责制度,追究背信主体的民事责任、行政责任,甚至刑事责任,对其形成强有力的震慑,从而兼顾效率与安全。

市场退出法律制度的改革方向


  截至2016年6月30日,全国应公示2015年度报告的企业共计2056.70万户,已公示1816.56万户,年报公示率为88.32%,大约240万户企业未参加年报。这些企业多为应退出市场的“僵尸企业”。
  具体来看,“僵尸企业”分为两类,一类是具有欺诈行为的经营失败的企业,另一类是健康正常但无意继续经营的企业。对于前一类企业,适用《破产法》可实现退出及债权人公平受偿。但是,破产规则只适用于资不抵债的企业,对于健康正常但无意继续经营的企业,需要进一步完善相应的企业信用制度和行政注销制度,推动企业及时有序退出市场。
  办理注销登记,是企业退出市场的最后一步。实践中,大量企业虽已停止经营活动或被剥夺营业资格,却出于不同原因没有退出市场。2016年工商部门吊销的企业数量为41.14万户,吊销后本期注销的企业仅为2.28万户,注销企业数量占吊销企业数量比例仅为5.53%。这说明,在受到吊销处罚后,诸多企业未按照法律规定进行清算并申请注销登记,成为长期无任何生产经营活动且又未进行清算的“休眠企业”。

市场退出存在障碍成因分析
  之所以出现上述退出障碍,大致可以概括为主观与客观两方面原因。
  在主观方面,市场主体对注销制度缺乏正确认识是办理注销的主要障碍。注销程序是企业自行放弃主体资格,退出市场的必经程序和最终程序,不具有处罚性。吊销则是行政机关依职权对企业行为作出的处罚。实践中,大量的企业负责人、投资人未对注销制度给予足够关注,混淆了吊销与注销的意义及性质,甚至认为两者只要选择其一即可万事大吉,认为“企业一旦被吊销就退出市场”的是每年吊销企业数量与注销企业数量差距较大的重要原因之一。
  在客观方面,耗时长、成本高的注销程序削弱市场主体的退出动力。对市场主体而言,不愿意办理注销登记的另一个重要原因在于注销登记的高昂成本。根据现行《公司登记管理条例》和相关规定,公司企业法人办理注销登记,需要提交的材料多达10种,手续涉及税务、社保、海关等多个部门,繁多的材料、复杂的手续和程序使申请人疲惫不堪,严重削弱了市场主体退出的动力,导致注销制度不能充分发挥作用。

改革思路
  健全市场退出制度体系,不仅需要在司法系统中完善破产制度和强制清算制度,对于不需要进行清算的无债务或未开业企业,可通过简易注销程序实现市场退出的高效率、低成本。此外,在年度检验报告制度取消后,企业的经营状况应通过信息公示平台及时公示。未履行信息公示义务的企业,可适用企业经营异常名录与“黑名单”制度对其进行信用惩戒。
  完善市场退出制度,既需要坚持市场化方向,也要坚守法治的底线。市场经济是法治经济,法治环境是市场经济发展的依托和保障。在简易注销制度与年报制度实施过程中,行政机关应当依法放宽事先审查,加强事中事后监管,实施信用惩戒应符合《行政处罚法》的规定。

市场退出制度中的年报制度

  信用制度是现代市场经济最核心的一项制度。在企业经营过程中,通过年度报告制度实时更新公司的经营信息,强化信用机制,能够提高企业信誉状况的透明度,降低交易风险,避免“僵尸企业”利用登记注册的权利外观,欺诈合同相对人,最终导致负债积重难返,加剧社会的信用风险。

年报制度与企业经营异常名录制度
  随着商事制度改革的推进,《企业年度检验办法》于2014年被废止,用以惩治企业不通过年检、在年检中弄虚作假、未参加年检、虚报出资资本等行为的吊销处罚随企业年检制度一并成为历史,取而代之的是企业年度报告及配套实施的企业经营异常名录制度。
  年度报告制度的实施意味着企业由“对政府负责”转向“对社会负责”,这是政府简政放权的重大改革,也是政府监管理念的转变,信用机制的建立,有效扩大了监督主体的范围,市场自主决定企业的去留,避免了劣币驱逐良币的市场扭曲。
  与直接限制、剥夺企业经营资格的吊销处罚相比,年报制度配套实施的企业经营异常名录是一种间接的信用惩戒措施。根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》,未按规定期限公示年度报告的企业,登记部门在信用信息公示系统上将其载入经营异常名录,提醒其履行年报义务。对于政府而言,企业经营异常名录制度的应用是监管理念的根本性变革,改变了以往通过直接监管处罚的公权力主导格局,行政机关更多地扮演了一个中介的角色,着重于建立市场监督为主、行政监管为辅、司法审查为保障的社会共治机制。

信用惩戒力度弱
  企业经营异常名录与严重违法企业名单(也称“黑名单”)作为年报制度配套实施的信用惩戒方式,旨在通过公开企业的信用状况,为市场主体决策提供充分信息,保障交易安全与效率,同时督促企业诚实守信,推动信用体系建设。根据《企业经营异常名录管理暂行办法》《企业信息公示暂行条例》,当企业未依法公示信息,或者公示内容不真实时,工商部门依法将其纳入经营异常名录,被列入经营异常名录届满3年仍未履行公示义务的,将其列入严重违法企业名单。被列入严重违法企业名单的企业只有在5年内切实履行信息公示义务,才可以移出“黑名单”,并且,其法定代表人、负责人在3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。
  从功能上看,企业经营异常名录制度侧重于督促,而“黑名单”制度则包括对市场主体权利的限制。但对于无意经营且无意清算的投资人而言,企业是否列入其中并不重要。名录制度对失信企业和失信投资人的震慑力仍远远不足,也无法为“僵尸企业”退出市场提供路径,被占据的稀缺资源难以释放,债权债务关系无法及时清理。

创设不年报企业的强制除名机制
  实现“僵尸企业”高效退出,仅有名录制度远远不够,应当另行设计针对不年报企业的强制除名机制,与名录制度相互衔接,构建多层次、具有针对性的处罚机制。
  立法应对名录制度的功能定位作出更为清晰的划分,实现惩罚由轻到重。对于非主观违反信息公示制度,只是出于其他原因难以按时公示信息的企业,在其违法初期可通过经营异常名录制度进行督促,不干预其正常经营。当超过一定的督促期限而该企业仍未消除不良行为时,可将其列入“黑名单”,对企业的权利及企业负责人的权利进行一定限制,提高震慑力。当企业被列入“黑名单”超过一定期限且企业拒不改正时,应当通过强制除名机制实现“僵尸企业”退出市场。强制除名制度的规制对象是列入“黑名单”超过一定年限仍拒不改正的企业,由具备中立性、独立性、权威性的法院主导企业的清算活动,最终由清算义务人负责向行政机关申请注销登记。
  只有把完善信用机制与市场退出制度相结合,才能最大程度地发挥信用机制的作用,及时清扫市场中的“信用垃圾”。

推行简易注销程序 实现依法高效便捷退出

  注销程序的设计是否高效直接影响企业的退出动力,只有从制度上降低注销成本,提高退出市场的效率,才能激励企业及时、有序退出,减少市场中的“僵尸企业”数量。注销程序的设置,应体现安全与效率的博弈和平衡。

注销程序的效率改革
  简易注销程序推行前,企业注销程序过于僵化,所有类别的企业统一适用《公司登记管理条例》和工商总局的有关规定。公司企业法人办理注销登记手续烦琐、耗时长、成本高,也因此多数企业选择一走了之而不办理注销登记。相较于普通注销登记,在简易注销程序中企业提交材料种类更少,手续更加简便,登记机关作出决定的时间更为短暂,有利于缩短市场主体退出周期,降低退出成本,提高登记效率。

简易注销程序的诚信推定
  简易注销程序作为商事制度改革的重要组成部分,是政府简政放权改革理念和市场化改革方向的具体落实。在简易注销程序中,全体投资人的承诺书取代了以往一系列证明企业清算完结的清算报告、清税证明等,登记部门的监管方式以“告知—承诺”为核心,以事后信用惩戒为保障措施,实现企业退出的低成本与高效率。
  简易注销程序通过全体投资人承诺书落实诚信推定原则。承诺书是对诚信推定规则下投资人的道德约束,其性质并非通常认为的行政合同。如果将承诺书视为行政合同,则其中须包含创设权利义务及相应的违约责任内容。但在简易注销程序中,无论是企业申请登记机关协助办理简易注销登记的权利,还是全体投资人保证承诺信息属实的义务,抑或登记机关追究欺诈申请人行政责任的权力,唯一能够作为依据的就是相关法律法规,而非承诺书。在没有为双方或一方当事人设定权利义务的情况下,承诺书不符合行政合同的构成要件。
  承诺书只是全体投资人对“守信”行为的一种道德宣示,同时发挥了事实证据的作用。如果投资人违背如实陈述的义务,承诺书可被用以证明全体投资人存在背信行为,从而为登记机关的事后监管和债权人的事后救济提供依据。

简易注销程序事后追责的困境
  鉴于简易注销程序对审查标准的放宽以及对企业的“诚信推定”,实践中可能出现企业借助该程序恶意退出市场,以此逃避债务的情形,需要通过相应的事后监管配套措施震慑不良企业,杜绝背信行为的发生,维护简易注销程序的设置初衷。在简易注销程序中,针对承诺人的事后监管和利益相关者的救济规则存在不少漏洞,导致行政机关和利益相关者对失信承诺人的事后追责陷入困境。
  第一,行政机关在事后监管中存在执法依据上的障碍。承诺书只能在登记机关的事后监管中起到事实证据的作用,不能为其实施惩戒措施提供法律上的依据。登记部门对欺诈申请人的“约束和惩戒”主要体现为“黑名单”制度,法律依据来源于《关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》(以下简称《指导意见》)中“企业在简易注销登记中隐瞒真实情况、弄虚作假的,登记机关可以依法作出撤销注销登记等处理,在恢复企业主体资格的同时将该企业列入严重违法失信企业名单,并通过国家企业信用信息公示系统公示”的相关规定。
  但是,上述“黑名单”制度存在两个缺陷需要弥补。其一,“黑名单”规则存在抵触上位法的可能。尽管《指导意见》为登记机关撤销注销登记,恢复企业主体资格,并列入“黑名单”的事后惩戒措施提供了依据,但是《指导意见》属于工商总局颁布的部门规章,效力层级低于《企业信息公示暂行条例》,在上位法已经对违法行为作出处罚的情况下,部门规章仅能在该行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定。《指导意见》关于“黑名单”的规定,降低了处罚门槛,可能因抵触上位法而无效。其二,事后信用惩戒的力度不够。除了“黑名单”信用惩戒手段之外,立法没有规定其他的行政处罚措施。对于借简易注销程序恶意退出市场的投资人而言,企业是否存续尚且不重要,威胁企业商誉的处罚便更加缺乏震慑力。至于对个人的处罚,“黑名单”制度仅对“法定代表人、负责人”作出3年内任职的限制,其余大部分签署承诺书的投资人无法受到该条款的制约。事后惩罚和追责手段的震慑力和有效性直接关系到简易注销程序的安全性能否实现的问题。
  第二,利益攸关者在事后求偿中同样面临救济渠道不畅的问题。背信企业借助简易注销程序恶意退出的目的在于逃避债务,必然会侵害债权人及其他利益攸关者的合法权益。除承担破坏公共管理秩序的行政责任以外,背信企业还可能承担私法上及税法上的债权清偿责任。根据《指导意见》,当投资人隐瞒实情、弄虚作假时,登记机关可以撤销注销登记,恢复企业主体资格,有关利害关系人可以通过民事诉讼主张其相应权利,利害关系人也有权向“恶意利用企业简易注销程序逃避债务或侵害他人合法权利”的投资人主张权利。该规定实际上是《公司法》“揭开公司面纱”规则的具体运用。但是在处置企业退出的司法实践中,“揭开公司面纱”的规则面临诸多适用困境。
  首先,“揭开公司面纱”规则一旦被滥用,将动摇公司制度的根基,也会破坏有限责任规则。其次,《公司法》对该制度的适用仅作出原则性规定,具体的适用情形并不明确,也使“揭开公司面纱”的规则适用陷入困境。
  在简易注销程序中,对于投资人是否具有主观上的恶意,利害相关人也易陷入举证不能的难题。承诺书虽然声明全体投资人对于“无债权债务”承诺的真实性负责,但是,因过错导致遗漏债务并不等同于恶意退出以逃避债务,投资人的主观恶意难以通过承诺书显现,这使得《指导意见》提供的追偿规则与《公司法》中的“揭开公司面纱”规则一样,容易陷入无法适用或者过滥适用的极端情形。

强化事后监督机制
  在“告知—承诺”的诚信推定规则下,应当加强事后监督,建立行政责任与民事责任的追究制度,保障债权人利益,维护公共管理秩序。
  第一,行政机关应当依据《行政处罚法》的赋权设定事后惩戒规则。《指导意见》规定的行政责任主要是“黑名单”的处罚方式,登记机关对失信承诺书设定“黑名单”处罚应当符合《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定。为了完善简易注销的事后惩罚机制,应规定当出现“隐瞒真实情况、弄虚作假,取得企业注销登记”的情形时将企业列入经营异常名录,而非列入不属于《企业信息公示暂行条例》规定的处罚范围之内的“黑名单”。另外,为了增强信用惩戒措施的震慑力,《指导意见》可以在遵循《行政处罚法》的基础上,设定一定的行政处罚以提高市场主体恶意欺诈的违法成本,遏制其违法退出市场的动机。鉴于《指导意见》属于部门规章,仅有权设定警告及一定数额的罚款。因此,《指导意见》可增加罚款作为事后惩治措施,弥补信用惩戒在震慑力上的缺陷。
  第二,利益相关者应能通过请求投资人承担连带担保责任实现事后救济。相较于“揭开公司面纱”规则的适用,全体投资人的承诺书实际上为债权人未获得清偿的债权提供了另外一种更为便利的救济途径,即全体投资人对公司的未清偿债务承担连带担保责任。作为公司业务和财务的控制人,投资人在申请注销登记前对公司债权债务关系进行彻底清理,这是其应履行的基本义务。“如果其不履行或者不适当履行,则应视为股东实质上接受了公司财产和债务,因此可推定其自愿放弃有限责任之保护。”因此,对于公司注销登记、主体资格消灭后才被发现的遗漏债务,股东应当承担清偿责任。
  第三,在简易注销程序中,股东的保证人地位应更加明显。“全体投资人对以上承诺的真实性负责,如果违法失信,则由全体投资人承担相应的法律后果和责任”的承诺明确表示,如果存在未被清算的债务,投资人将承担相应责任。该承诺应当被解读为投资人对企业债务承担连带责任的声明。根据《指导意见》的规定,即便企业的注销登记被撤销,主体资格得到恢复,但是基于承诺书,投资人与企业仍然需要共同承担债务清偿的连带责任,债权人也可以依据承诺书向任何一个投资人主张民事上的债权或税收上的债权,而无须举证证明投资人存在主观上的“恶意”,或者“滥用”公司独立人格和股东有限责任。这一举措极大提高了债权人获得清偿的可能性,避免其因为举证不能而无法向无过错的投资人主张权利。

□中国政法大学破产法与企业重组研究中心教授 李曙光

(责任编辑:徐小明)

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