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黑名单管理制度若干问题研究与探索

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发布时间:2017-08-31 09:11 来源:
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黑名单管理制度研究
  黑名单管理制度研究背景
  随着商事制度改革深入推进,降低了市场主体准入门槛,减少了登记手续,放松了对企业的直接管制。一系列改革举措的实施,进一步激发了社会创业、经济发展的内生动力和活力,改革红利有效释放。
  当前,新型市场监管体系已基本构建完成,即以信息归集共享为基础,以信息公示为手段,以信用监管为核心。现代市场经济是信用经济,建立健全社会信用体系、实施信用监管是整顿市场经济秩序、改善市场信用环境、降低市场交易成本、防范市场经济风险的重要举措。
  黑名单管理制度作为惩戒失信者的制度安排,是进行信用监管和实施信用约束的重要抓手与途径,因其适用领域的广泛性,市场影响的普遍性以及推广方式的简易性,受到各行业、各部门的积极响应与应用,纷纷出台各自的黑名单管理制度。如,国家食品药品监督管理局2012年8月13日出台的《药品安全“黑名单”管理规定(试行)》、国家工商总局2015年12月30日发布的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》等。在地方政府方面,2013年5月江苏省政府颁布了《江苏省社会法人失信惩戒办法(试行)》,2014年12月江苏省政府公布了《江苏省严重失信黑名单社会公示管理办法(试行)》;浙江省发展和改革委员会、浙江省信用浙江建设领导小组办公室2014年11月公布了《浙江省失信黑名单制度建设工作方案》。
  虽然现阶段国务院相关部委和一些省(区、市)政府出台了一系列黑名单管理办法,但由于缺乏统一的标准和规范,造成现行的黑名单过于繁多杂乱,黑名单的列入标准、惩戒措施和移出标准不统一,以及各部门黑名单信息不能共享等问题。这些问题导致各政府部门无法对失信企业进行有效的联合惩戒,难以实现“一处失信、处处受限”。这不仅使失信企业寻找制度漏洞、打擦边球,以逃脱法律的惩治,还导致黑名单管理制度公信力下降,同时也增加了政府监管的成本。
  信用监管是市场监管的重要内容,而建立健全统一和规范的黑名单管理制度,又是信用监管的关键所在。为此,受国家工商总局委托,江苏省工商局和南京大学成立了黑名单管理制度课题研究小组,通过对比各政府部门现存的黑名单管理规定,分析其存在的问题,论证建立统一规范的黑名单管理制度的必要性,并在此基础上提出统一和规范黑名单管理制度的相关建议。经过一年的努力,现已结题。
  黑名单的基本概念
  黑名单只是一种俗称,在理论上、法律上,其内涵和外延都没有明确的界定。
  国外黑名单起源。黑名单一词最早源于牛津大学和剑桥大学等大学的校规。中世纪的欧洲大学规定,对于犯有不端行为的学生,校方会将其姓名、行为记录在黑皮书上,对其进行名誉惩戒,从而达到控制学生不端行为的目的。由于该名单记录在黑皮书上,故为黑名单。随后,大学校规中的黑名单被一名英国商人借鉴,并用以惩戒那些欠账不还、不守合同、不讲信用的顾客。该商人将此类顾客的姓名开列在黑皮书上,而后又将一些破产者和即将破产的人名也加入其中。这种惩戒方式得到当时工商界的效仿,甚至将黑名单滥用,例如工厂老板把参加工会的人的名字列在“不予雇佣”栏下,就是典型的利用黑名单打击工会的行为。美国联邦贸易代表办公室定期公布的“恶名市场”名单,则是根据美国的法律,针对国外企业的失信惩戒机制。2011年,美国贸易代表办公室发布了销售假冒和盗版产品的“恶名市场”名单,将30多个全球互联网企业和实体企业列入其中。此外,美国食品和药品管理局发布的黑名单管理制度,对严重违反药品法规的企业实施禁令,禁止他们参与制药行业中与上市药品有关的任何活动。德国未单独制定信用管理法,有关信用管理的法律规范散见于商法、民法、信贷法和数据保护法等法律中,其内容可分为对失信者的行为限制和惩罚措施。例如,《德国民事诉讼法》第915条规定的“债务人名录”制度,对债务人名单的建立、公布和销毁作了明确的规定。根据这个规定,具有三种情形的债务人,将被列入由执行法院设置的债务人黑名单:未履行财产申报义务的,通过债务人的财产申报内容明显可以预判启动此次申报程序的债权人无法受清偿的,未能在财产申报后的一个月内向启动该程序的债权人完全清偿债务的。债务人黑名单在德国全国范围内公布,这些人在3年内将无权享受银行贷款、分期付款和邮购商品等信用消费。债务人黑名单一经公示,即与政府相关部门的征信机构对接,从法律、经济、道德、社会和舆论等方面,形成对拒不履行义务的债务人的强大威慑力。除了各个国家自行建立的黑名单制度外,一些国际组织也相继制定类似制度,影响最大的当属世界银行实行的供应商“取消资格”制度。该制度主要针对欺诈和腐败等行为而制定,俗称世界银行的黑名单制度。1996年,时任世界银行行长的詹姆斯·沃尔芬森将打击“腐败癌症”确定为世界银行的最优先事项,第一次提出了“取消资格”的概念。同年,联合国大会通过决议,要求各国禁止在国际商业交易中向公职人员支付贿金,并且不准许这种付款用于减税。1999年,世界银行宣布,将不给任何涉嫌贪污受贿的国际公司以投标资格,并禁止这些公司参与由该行资助的所有工程项目。
  我国的黑名单。我国的黑名单,是指政府机关依据法律、行政法规、部门规章或者省级以上规范性文件的规定,基于信用约束和社会惩戒目的所设立的、面向社会公示的严重违法失信法人的信息记载,其载体通常包括名录和数据库。所谓黑名单管理,是指政府机关在履行行政职能的过程中,依法对实施了违法、违规行为的,或者实施了损害社会公共利益或他人利益行为的企业设立不良记录,并给予公示,对其进行行为限制或者不良信用揭示的一种行政管理行为。
  我国黑名单管理制度的现状与问题
  从我国现阶段黑名单管理制度现状看,总体而言处于极为混乱、缺乏统一规范和立法支撑的状态。
  从国家机关层面看。从法律信息数据库检索结果来看,截至2016年5月,国务院各部委和直属机构单独或联合出台的企业黑名单管理办法共有10项。其他国务院下属机构尚未制定专门的黑名单管理办法,有的只是在规范性文件中简单提及。
  通过检索关键词为“黑名单”和“失信”的地方规范性文件发现,各省区市差异较大,其中江苏省出台的黑名单管理相关规范性文件明显多于其他省区市。
  从行业管理层面来看。卫生、证券、建筑、工商和公安等政府监管部门出台了较多黑名单管理的规定。
  黑名单列入标准杂乱、不统一。如在食品安全生产领域,通过对比分析黑名单的列入标准,我们发现各地区列入标准不统一。
  黑名单惩戒措施和移出标准紊乱、不统一。国家食品药品监督管理局《关于印发药品安全“黑名单”管理规定(试行)的通知》只规定了黑名单的公布期限,并没有规定黑名单的移出标准。国务院安委会办公室印发的《生产经营单位安全生产不良记录“黑名单”管理暂行规定》,对列入黑名单的企业在管理期限内未发生新的符合列入黑名单标准之行为的,在期限届满后可移出黑名单。文化部《文化市场黑名单管理办法(试行)》和国家工商总局《严重违法失信企业名单管理暂行办法》均规定被列入黑名单满5年且未再发生规定情形的,可移出黑名单。以上分析表明,在黑名单移出标准方面,有些部委尚未有所规定,有些部委则对移出标准给予了弹性规定,而有些部委虽然明确规定了移出标准,即在管理期限届满且未发生规定情形时移出黑名单,但对管理期限的规定不一致。
  黑名单是否公开不一致。目前黑名单是否对外公开的标准也不一致。大概分为三类:一种做法是原则公开,例外不公开;一种做法是原则不公开,例外公开;一种做法是将是否公开作为信用约束的惩戒方式。不仅如此,现有的黑名单制度对于公开的程度也存在差异。
  黑名单信息不共享。行政管理的条块分割带来信用体系建设的条块分割,信用信息多掌握在各个部门,相互封闭;地方则立足于本地信用数据进行系统建设,容易形成信用信息壁垒,同时还会造成多重技术标准,不利于信息共享,造成资源浪费。
  黑名单公示平台不统一。由于目前黑名单管理制度制定主体杂乱,政府机关、行业协会甚至企业都可以规定黑名单或者其他性质类似于黑名单的管理办法,导致社会公众无法识别黑名单的权威性。由于黑名单管理制度制定主体多样,导致黑名单的公布渠道多样化,即使在行政机关内部也可能通过不同渠道向社会公布黑名单,这使得公众产生认知上的困惑,削弱了黑名单管理制度本应具有的指导性和警示性功能。而且,当前平台太多,缺乏权威有效的统一与整合。
  完善黑名单管理制度的思考
  加强黑名单管理制度的法治建设。根据依法行政原则,政府所作出的具体行政行为必须具有法律依据。一项制度若缺乏法律依据,就是无本之木、无源之水。虽然黑名单管理制度在我国得到广泛运用,但是缺乏专门的法律或法规对其进行规范。当前,政府实施黑名单管理制度的主要依据是部门规章,而不是法律;经营者实施黑名单管理制度的主要依据是其内部管理制度,而不是合同。企业积极寻求法律的漏洞使其行为正当化,事后责任难以划分,最终侵害到企业经济利益、政府公信力以及消费者的权益。因此,为了完善黑名单管理制度,必须加强法治建设,用法律法规统一与规范黑名单管理制度。
  规范和完善黑名单管理制度的行政程序。政府依法行政,不仅要按照法定权限办事,还要按照法定程序办事。但是观察现有法律,关于黑名单管理制度的程序性规定很少。行政行为在程序上的公正合理与否,将直接影响行政行为的成立和结果是否有效。没有程序的民主,就没有实质的民主;没有程序的公正,就很难保证实体公正和结果公正。因此,如何建立与完善行政程序,是黑名单管理制度建设的一个重点。
  规范和统一黑名单的信息公示、信息共享和联合惩戒要求。建立健全全国统一的信用信息共享交换平台,以实现企业失信信息的共享交换,实现黑名单信息互联共享、统一公示,并在此基础上针对失信企业进行联合惩戒,真正达到“一处失信、处处受限”的监管目的。

江苏工商系统黑名单管理制度
  起源与发展
  最初的两类黑名单。一是法定代表人黑名单。10种情形的法定代表人将被实施限制性警示,列入黑名单,并在一定期限内限制办理企业法定代表人的相关登记。如,正在被执行刑罚或正在被执行刑事强制措施的;正在被公安机关或者国家安全机关通缉的;担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人,并对该企业违法行为负有个人责任的,自该企业被吊销营业执照之日起未逾3年的等等。二是股东出资黑名单。公司股东虚假出资,未交付或者未按期交付出资的;公司成立后,股东抽逃出资的。
  2014年的九类黑名单。2014年,我们出台了《江苏省工商行政管理系统黑名单管理制度》,在原有两类的基础上,进行了增加和完善,形成了法定代表人及相关负责人黑名单、企业申请人或登记委托代理人黑名单、无照经营黑名单、未履行法定义务或约定义务黑名单、严重失信违法黑名单、预付款消费逃逸黑名单、商标代理机构黑名单、农资经营黑名单、经营异常黑名单。
  最新的六类黑名单。2017年,我们印发了“苏工商规〔2017〕1号”文件,修订并出台了新的《江苏省工商行政管理系统黑名单管理制度》,将黑名单整合为法定代表人及相关人员黑名单、企业申请人或登记委托代理人黑名单、无照经营黑名单、未履行法定义务或约定义务黑名单、严重违法失信企业黑名单、预付款消费逃逸黑名单。
  管理成效
  统计数据。截至2017年7月3日,江苏省共有法定代表人及相关负责人黑名单16897个,限制642次;企业申请人或登记委托代理人黑名单54个,限制44次;无照经营黑名单32个,限制7次;未履行法定义务或约定义务黑名单5个;预付款消费逃逸黑名单55户,限制2次。截至发稿时,江苏省共有严重违法失信企业黑名单11户。
  约束案例。被列入黑名单的企业和个人都受到了相应的约束。
  案例一:预付款消费逃逸黑名单。宿迁市宿城区市场监管局西楚分局于2016年9月18日、19日、21日分别接到消费者反映艾尔芙蛋糕店(宿迁艾尔芙食品有限公司)预付卡问题,消费者手中持有未消费的预付卡无法继续使用。接到投诉,西楚分局派人前往现场查看,发现店铺已关闭,经营者刘某的电话一直处于关机状态。为维护更多消费者利益,根据《江苏省工商行政管理系统黑名单管理制度》,西楚分局将该企业列入预付款逃逸黑名单。2017年4月19日,该蛋糕店股东之一胡二艳在办理公司设立登记时被限制。
  案例二:无照经营黑名单。自然人王某2012年1月至案发时,未取得营业执照,借用他人资质从事室内装饰经营活动。南京市雨花台区市场监管局雨花分局对当事人作出以下处理决定:责令停止违法行为;没收违法所得人民币4.9万元,罚款人民币1万元。该分局于2016年11月8日将其列入无照经营黑名单。王某于2016年12月,2017年2月、4月、5月分别在苏州、扬州、常州、熟等地办理工商登记,均被实施限制。
  案例三:企业申请人或登记委托代理人黑名单。曹某受孙某、李某委托,在2016年12月13日办理苏州永盈伟纺织有限公司设立登记时,有制作虚假材料或其他弄虚作假行为,当日被列入企业申请人或登记委托代理人黑名单。曹某2016年12月先后4次作为申请人提交公司设立申请,均被苏州市工商局驳回,不予受理。
  案例四:法定代表人及相关负责人黑名单。黄某担任山西良朝新媒体有限公司的法定代表人,因为成立后无正当理由超过6个月未开业,或者开业后自行停业连续6个月以上,2016年12月2日该公司被山西省大同市工商局吊销营业执照,黄某被列入黑名单。2017年5月,黄某先后3次被南京市江宁区市场监管局驳回担任董事的公司登记。

严重违法失信企业名单管理
  《严重违法失信企业名单管理暂行办法》的出台背景
  2014年以来,商事制度改革稳步推进,明确提出“宽进严管”,这就要求在“宽进”的同时着重抓好“严管”。《企业公示信息暂行条例》2014年10月1日正式实施,提出了“严重违法企业名单”的概念。虽然国家工商总局的《企业经营异常名录管理暂行办法》《企业公示信息抽查暂行办法》《农民专业合作社年度报告公示暂行办法》《个体工商户年度报告暂行办法》《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》等5部配套规章也同步实施,但对“严重违法企业名单”并无相应的办法进行管理。直到2015年,国家工商总局出台了《严重违法失信企业名单管理暂行办法》,才形成了相对完整的配套制度。
  《严重违法失信企业名单管理暂行办法》的基本内容
  基本概念。严重违法失信企业,是指违反工商行政管理法律、行政法规且情节严重的企业。严重违法失信企业名单管理,是指对列入严重违法失信企业名单的企业实施信用约束、部门联合惩戒,并通过企业信用信息公示系统向社会公示。
  列入情形。《严重违法失信企业名单管理暂行办法》第五条规定以下情形由县级以上工商行政管理部门列入严重违法失信企业名单管理:“(一)被列入经营异常名录届满3年仍未履行相关义务的;(二)提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实,取得公司变更或者注销登记,被撤销登记的;(三)组织策划传销的,或者因为传销行为提供便利条件两年内受到三次以上行政处罚的;(四)因直销违法行为两年内受到三次以上行政处罚的;(五)因不正当竞争行为两年内受到三次以上行政处罚的;(六)因提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求,造成人身伤害等严重侵害消费者权益的违法行为,两年内受到三次以上行政处罚的;(七)因发布虚假广告两年内受到三次以上行政处罚的,或者发布关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成人身伤害的或者其他严重社会不良影响的;(八)因商标侵权行为五年内受到两次以上行政处罚的;(九)被决定停止受理商标代理业务的;(十)国家工商行政管理总局规定的其他违反工商行政管理法律、行政法规且情节严重的。企业违反工商行政管理法律、行政法规,有前款第(三)项至第(八)项规定行为之一,两年内累计受到三次以上行政处罚的,列入严重违法失信企业名单管理。”
  移出条件及程序。《严重违法失信企业名单管理暂行办法》第九条规定:“企业自被列入严重违法失信企业名单之日起满5年未再发生第五条规定情形的,由有管辖权的工商行政管理部门移出严重违法失信企业名单。工商行政管理部门依照前款规定将企业移出严重违法失信企业名单的,应当作出移出决定,并通过企业信用信息公示系统向社会公示。移出决定应当包括企业名称、统一社会信用代码/注册号、移出日期、移出事由、作出决定机关。”第十条规定:“依照本办法第五条第一款第(一)项规定被列入严重违法失信企业名单的,工商行政管理部门应当自企业申请之日起5个工作日内作出移出决定。依照本办法第五条第一款第(二)项至第(十)项和第二款规定被列入严重违法失信企业名单的,工商行政管理部门应当自列入严重违法失信企业名单届满之日起5个工作日内作出移出决定。”
  管辖权限。《严重违法失信企业名单管理暂行办法》第六条规定:“国家工商行政管理总局或者省、自治区、直辖市工商行政管理部门负责有本办法第五条第一款第(一)项规定情形的企业的严重违法失信企业名单的列入、移出工作。县级以上工商行政管理部门负责其登记的有本办法第五条第一款第(二)项至第(十)项和第二款规定情形的企业的严重违法失信企业名单的列入、移出工作。”
  惩戒措施。《严重违法失信企业名单管理暂行办法》第十三条规定:“各级工商行政管理部门对被列入严重违法失信企业名单的企业实施下列管理:(一)列为重点监督管理对象;(二)依照本办法第五条第一款第(一)项规定被列入严重违法失信企业名单的企业的法定代表人、负责人,3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人;(三)不予通过‘守合同重信用’企业公示活动申报资格审核;(四)不予授予相关荣誉称号。”
  江苏省严重违法失信企业名单管理工作规范
  出台文件。2016年12月,江苏省工商局正式印发《江苏省工商系统严重违法失信企业名单管理工作规范(试行)》,对江苏省的严重违法失信企业名单管理工作进行规范,对严重违法失信企业名单的列入、移出、管理措施、更正和撤销、文书送达和档案管理,都作出了明确的规定和要求。
  管理理念。运用计算机技术进行自动管理,但凡能够通过计算机自动计算的就运用计算机,比如对行政处罚进行自动计时计次、对应该列入严重违法失信企业名单的或者移出严重违法失信企业名单的进行任务提示等等。
  规范流程。一是规范列入流程。1.初审。由初审人员进行初审并出具初审意见,填写《严重违法失信企业名单列入审批表》,报领导审批决定。初审意见应当写明列入情形、拟列入严重违法失信企业名单的证据清单和提请列入的意见。2.审核。核审人员在对初审意见进行审核后,根据不同情况,分别作出同意或不同意列入的决定。列入决定应当包括企业名称、统一社会信用代码/注册号、列入日期、列入事由、权利救济的期限和途径、作出决定机关。3.公示。工商部门将列入严重违法失信企业名单的信息记录在该企业的公示信息中,并通过企业信用信息公示系统统一公示。二是规范移出流程。1.初审。对符合移出严重违法失信企业名单条件的,初审人员应当进行初审并出具初审意见。初审意见应当写明检查核实情形、拟移出严重违法失信企业名单的理由和提请移出的意见。2.审核。审核人员对初审意见进行审核后,根据不同情况,分别作出同意或不同意移出的决定。移出决定应当包括企业名称、统一社会信用代码/注册号、移出日期、移出事由、作出决定机关。3.公示。工商部门将移出严重违法失信企业名单的信息记录在该企业的公示信息中,并通过企业信用信息公示系统向社会公示。
  管理措施。各级工商部门对被列入严重违法失信企业名单的企业实施下列管理:一是在移出严重违法失信企业名单前,暂缓办理变更、迁移登记,其中因通过登记的住所(经营场所)无法取得联系的,暂缓办理除住所变更以外的其他事项的登记。二是列入重点监督管理对象。三是依照本规范第四条第一款第(一)项规定,被列入严重违法失信企业名单的企业的法定代表人、负责人,3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。四是对列入严重违法失信企业名单的市场开办单位和场内经营者,不得评定为文明诚信市场、平安市场创建示范单位和诚信经营户,也不得向国家工商总局推荐为全国诚信示范市场。五是对列入严重违法失信企业名单的企业,不予授予其他相关荣誉称号。六是工商部门应当将严重违法失信企业名单信息与其他政府部门互联共享,实施联合惩戒。七是依照本规范第四条第一款第(一)项规定被列入严重违法失信企业名单的企业的法定代表人、负责人,已经担任其他企业的法定代表人、负责人的,有关企业应当依法办理法定代表人、负责人变更登记;通过登记的住所(经营场所)无法取得联系的,有关企业应当依法办理住所(经营场所)变更登记;有关企业未办理法定代表人、负责人变更登记或者住所(经营场所)变更登记的,工商行政管理部门应当依法予以查处。

□江苏省工商局企业信用管理局局长 高 翔

(责任编辑:沈沉)

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