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经营异常名录制度的实践与应用

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发布时间:2017-09-28 09:24 来源:
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  2013年3月1日正式实施的《深圳经济特区商事登记若干规定》(以下简称《若干规定》)第三十一条规定,实行经营异常名录制度,同时规定了载入经营异常名录的情形、程序、法律责任等。这是深圳市商事制度改革的一大亮点,在全国尚属首次。
  2014年2月7日,国务院批准印发的《注册资本登记制度改革方案》提出,建立经营异常名录制度,将未按规定期限公示年度报告、通过登记的住所(经营场所)无法取得联系的市场主体载入经营异常名录,并在市场主体信用信息公示系统上向社会公示。
  2014年6月4日,国务院在《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》中提出,将市场主体的信用信息作为实施行政管理的重要参考。根据市场主体信用状况实行分类分级、动态监管,建立健全经营异常名录制度,对违背市场竞争原则和侵犯消费者、劳动者合法权益的市场主体建立“黑名单”制度。
  随着《企业信息公示暂行条例》(以下简称《暂行条例》)《企业经营异常名录管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)及《个体工商户年度报告暂行办法》等一系列法律法规的出台,经营异常名录制度的列入情形、具体程序、法律意义、法律后果等有了更详细、更明确的规定。自2014年10月1日起,经营异常名录制度在全国正式实行。

经营异常名录制度的目的和意义
  (一)经营异常名录制度是实现信息共享、夯实信用监管的重要内容
  党的十八大提出“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”,党的十八届三中全会提出“建立健全社会征信体系,褒扬诚信,惩戒失信”,《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》提出“加快社会信用体系建设”的总体要求。经营异常名录制度是企业信用的重要内容,对构建企业信用监管体系,贯彻落实中央工作部署,加快社会信用体系建设具有重要意义。
  经营异常名录制度是登记机关将违反有关规定的商事主体从商事登记簿中移出,载入经营异常名录,通过各部门信息共享实施信用约束的一项信用监管制度。经营异常名录制度,在法律效力上并未改变商事主体的法律责任和法律关系,其实质是通过信息共享、信息公示,用信用方式对其进行监管。
  (二)经营异常名录制度是转变监管思路、创新监管手段的重要方式
  已废止的《企业年度检验办法》规定,逾期未年检的企业责令改正,逾期不改将被吊销营业执照。吊销营业执照的法律后果,一是丧失经营资格;二是被吊销企业的法定代表人3年内被限制担任其他企业的法定代表人;三是吊销后企业登记不可恢复,只能进入清算注销程序;四是被吊销企业名称3年之内不能使用。企业仅仅因为未年检就被吊销营业执照,违反“过罚相当”原则。深圳实施商事制度改革中,借鉴香港的除名制度,建立了经营异常名录制度。根据香港《公司条例》规定,对于长期没有营业迹象的公司,公司注册处可以通过邮寄信函查询经营情况,在香港宪报刊登两次公告后将该公司的名称从公司登记中删除。甚至,如公司注册处认为,有关公司的注册办事处的地址无法确定,或认为该公司不会收到信函,可不邮寄信函直接在宪报刊登公告,公告期满后将公司除名。建立经营异常名录制度是改变传统监管方式创新监管的新模式,成本更低,灵活度更高,对企业干预更少。
  (三)经营异常名录制度是实现企业自律、社会共治的重要手段
  目前英美等发达国家的社会信用体系主要由以市场为主的征信体系构成,政府的参与度不高。积极推进经营异常名录制度,就是在企业信用交易双方(或各方)嵌入政府信息,通过公示,政府掌握大量信息,减少信息不对称,减少“逆向选择”;通过政府对企业失信行为的处罚和信用约束,消除失信企业的动机,克服“道德风险”,使企业的交易双方自觉查询政府公示的经营异常名录,充分发挥社会公众参与、企业自律和行业部门管理的作用,尽快构建“双线推动”或“双轮驱动”的企业信用体系新格局。

经营异常名录制度的主要内容
  (一)经营异常名录的性质
  1.列入(移出)经营异常名录是一种行政决定。
  《暂行办法》第三条规定,工商行政管理部门将有经营异常情形的企业列入经营异常名录,通过企业信用信息公示系统公示,提醒其履行公示义务。
  《暂行办法》第五条规定,工商行政管理部门将企业列入经营异常名录的,应当作出列入决定、将列入经营异常名录的信息记录在该企业的公示信息中,并通过企业信用信息公示系统统一公示。
  列入经营异常名录是行政机关的公示行为,并需要作出行政决定。可见,经营异常名录制度是行政机关的一种行政决定。
  2.经营异常名录制度是一种监管方式。
  “公示即监管、共享即监管”是新的监管理念,经营异常名录信息对外公示,是促进企业诚信自律,扩大社会监督的重要基础,是颠覆了传统市场监管方法的一种新的监管方式。
  3.经营异常名录制度是一种信用约束手段。
  《暂行条例》第十七条规定了在经营异常名录中满3年的法律后果:满3年未依照规定履行公示义务的,由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门列入严重违法企业名单,并通过企业信用信息公示系统向社会公示。被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人,3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。
  《暂行条例》第十八条规定了经营异常名录纳入信用监管体系:县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制,在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中,将企业信息作为重要考量因素,对被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业依法予以限制或者禁入。
  《广东省商事登记条例》第五十六条明确了经营异常名录制度是信用监管制度:登记机关应当健全商事主体信用约束机制,按照国家规定对商事主体实行经营异常名录、经营异常状态和严重违法企业名单等信用监管制度。
  《广东省商事登记条例》第五十七条明确了列入经营异常名录的信用约束机制:对被标记为经营异常名录状态或者被列入经营异常名录、严重违法企业名单的商事主体,在相关违法情形未改正前申请变更登记或备案的,登记机关不予受理。
  由此可见,经营异常名录制度是信用约束的基础和手段。
  (二)经营异常名录包括的情形
  1.《暂行条例》第十七条规定了三种列入经营异常名录的情形,一是企业未按照规定的期限公示年度报告的,二是未按照工商行政管理部门责令的期限公示有关企业信息的,三是企业公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的。
  2.《暂行办法》第四条明确了经营异常名录共包括四种情形,除《暂行条例》规定的三种情形之外,增加了一种,即通过登记的住所或经营场所无法联系的。
  经营异常名录一共有四种情形,无兜底条款。一是企业未按照规定的期限公示年度报告的,二是未按照工商行政管理部门责令的期限公示有关企业信息的,三是企业公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的,四是通过登记的住所或经营场所无法联系的。
  (三)经营异常名录的工作程序和时限
  根据《暂行条例》的规定,列入经营异常名录、移出经营异常名录都必须作出决定,并通过企业信用信息公示系统公示。
  列入经营异常名录四种情形作出决定的时间、工作节点和工作时限:
  第一种情形,未依照《暂行条例》规定报送上一年度年度报告并向社会公示的,应当在当年年度报告公示结束之日起10个工作日内作出将其列入经营异常名录的决定,并予以公示。此类情形列入经营异常名录基本是批量列入。
  第二种情形,未依照《暂行条例》规定履行公示义务的,应当书面责令其在10日内履行公示义务。企业未在责令的期限内公示信息的,应当在责令的期限届满之日起10个工作日内作出将其列入经营异常名录的决定,并予以公示。
  第三种情形,查实企业公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的,应当自查实之日起10个工作日内作出将其列入经营异常名录的决定,并予以公示。
  第四种情形,通过登记的住所或者经营场所无法与企业取得联系的,应当自查实之日起10个工作日内作出将其列入经营异常名录的决定,并予以公示。
  移出经营异常名录四种情形作出决定的时间、工作时限:
  第一种情形,企业在补报未报年份的年度报告并公示后申请移出经营异常名录的,应当自收到申请之日起5个工作日内作出移出决定。
  第二种情形,企业履行公示后申请移出经营异常名录的,应当自收到申请之日起5个工作日内作出移出决定。
  第三种情形,企业更正其公示的信息后申请移出经营异常名录的,应当自查实之日起5个工作日内作出移出决定。
  第四种情形,企业依法办理住所或经营场所变更登记,或者企业提出通过登记的住所或经营场所可以重新取得联系,申请移出经营异常名录的,应当自查实之日起5个工作日内作出移出决定。
  (四)经营异常名录公示的要求和内容
  1.列入决定。对载入经营异常名录的企业作出列入决定,列入经营异常名录的信息记录在该企业的公示信息中,并通过企业信用信息公示系统统一公示。列入决定应当包括企业名称、注册号、列入日期、列入事由、作出决定机关。
  2.移出决定。根据企业申请作出移出经营异常名录的决定,并通过企业信用信息公示系统统一公示。移出决定应当包括企业名称、注册号、移出日期、移出事由、作出决定机关。
  3.公告公示。企业在被列入经营异常名录届满3年前60日内,通过企业信用信息公示系统以公告方式提示其履行相关义务;届满3年仍未履行公示义务的,将其列入严重违法企业名单,并通过企业信用信息公示系统向社会公示。
  (五)经营异常名录的救济途径
  《暂行办法》第十六条、第十七条规定了经营异常名录的救济途径。企业对被列入经营异常名录有异议的,可以自公示之日起30日内向作出决定的工商行政管理部门提出书面申请并提交相关证明材料。
  企业对被列入、移出经营异常名录的决定,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

深圳经营异常名录制度的特点
  制度先行。2013年3月,深圳出台《深圳经济特区商事登记若干规定》及《深圳经济特区商事主体经营异常名录管理办法》,在全国最早实施经营异常名录制度。为了保障经营异常名录制度的顺利推进和落实,深圳逐步健全和完善相关配套法规制度,制定了《关于明确经营异常名录管理系统及相关操作业务规则的通知》,明确经营异常名录具体步骤;制定了《关于进一步做好通过登记住所或经营场所联系商事主体有关工作的通知》,明确对经营异常名录情形作出载入和移出的要求;制定了《商事主体登记监管暂行办法》,明确了经营异常名录的信用约束措施。随着商事制度改革向全国推进,向纵深发展,为了贯彻落实《暂行条例》中经营异常名录制度的内容,2017年深圳市修订了《深圳经济特区商事主体经营异常名录管理办法》,完善了经营异常名录制度,同时调整业务规则,制定了《关于明确金信工程上线后企管系统相关业务操作规则的通知》,出台了《商事主体信用监管暂行规定》及其实施细则,建立了更有效更全面的经营异常名录信用约束措施。
  技术支撑。为了保障经营异常名录制度的顺利实施,深圳市最早开发了经营异常名录系统,首批100家通过登记的住所或经营场所无法联系的商事主体于2013年9月12日载入经营异常名录,并通过信息平台向社会公示。2016年7月20日,深圳市市场和质量监督管理委员会商事主体信用监管公示平台正式上线。平台集归集、连接、共享、应用于一体,实现商事主体信用监管相关联信息一键查询、经营异常名录网上申请移出等互动功能,既是商事主体信用监管体系建设的展示窗口,也是方便企业办事、服务公众查询、加强政企良性互动、促进行政监管公开、强化社会监督共治的有力载体。
  内外联动。对纳入经营异常名录的企业进行信用约束是商事制度改革后续监管的重要内容之一。深圳市市场和质量监督管理委员会通过内部、外部的系统平台建立一个高效的信用信息联通渠道,使系统内、系统外政府各部门信息互通、有效联动。在系统内,依据《商事主体登记监管暂行办法》和《商事主体信用监管暂行规定》及其实施细则的规定,对载入经营异常名录的商事主体实施信用惩戒,载入经营异常名录的商事主体在办理商事登记、食品准入以及其他审批业务时将受到限制,并不得享受扶持、鼓励企业发展的相关政策优惠。据不完全统计,商事制度改革以来,深圳市市场和质量监督管理委员会已累计限制载入经营异常名录的商事主体办理相关登记备案业务近4万笔。同时,对因通过登记住所无法联系被载入经营异常名录(标记为经营异常状态)累计3次及以上的纳入风险预警,商事主体再次申请地址变更登记从严进行审核。商事制度改革后,2014年9月以市政府公报的形式,深圳市发布了《关于制定实施商事登记制度改革后续监管办法的工作方案》,共有25个政府部门对129项行政审批事项制定后续监管办法。这25个部门在后续监管办法中都明确对载入经营异常名录和严重失信企业的主体和相关责任人员予以限制或禁入,或者是视其违法行为的关联性对其进行重点管控及实施有针对性和预见性的现场检查。2017年8月,深圳市市场和质量监督管理委员会牵头与市委宣传部及市发改委、市经贸信息委、市中级人民法院、市教育局等28个部门联合签发《深圳市失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》,在梳理现有法律法规的基础上,共整合形成了3类33项具体措施,明确了对列入经营异常名录企业联合惩戒的范围、对象、惩戒措施、责任部门,规定了协同监管和联合惩戒的具体实施方式和信息反馈通报机制。《深圳市失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》的联合惩戒对象既包括失信的商事主体,也包括对商事主体失信行为负有责任的自然人,力求使经营异常名录制度在信用信息公开和共享基础上,逐步建立跨部门、跨领域的联合激励与惩戒机制。
  创新理念。深圳市创新并最早实施经营异常名录制度,且在特区立法中予以明确和规范,其经营异常名录制度与国家工商总局实施的经营异常名录制度在内容、程序、时限、信用约束等略有不同,有其特区特色。
  商事登记簿的概念。《深圳经济特区商事登记若干规定》第六条明确规定,商事登记机关应当设置商事登记簿作为法定载体,记载商事主体登记事项和备案事项,供社会公众查阅、复制。深圳在商事制度改革中,设定了商事登记簿的概念,商事登记机关将商事主体的设立、变更或者注销事项登记于商事登记簿。因此,对于符合载入经营异常名录情形的商事主体,《深圳经济特区商事登记若干规定》第三十一条规定,由商事登记机关将其从商事登记簿中移出,载入经营异常名录,并纳入信用监管体系。
  拟载入告知公告程序。《深圳经济特区商事登记若干规定》第三十一条规定,商事登记机关在作出载入经营异常名录决定之前,应当通过信息平台告知商事主体作出载入经营异常名录决定的事实、理由及依据,并告知其依法享有的权利。因《深圳经济特区商事登记若干规定》中载入经营异常名录的商事主体包括企业和个体工商户,载入经营异常名录的情形只有两种,即不按时提交年度报告和通过登记的住所或经营场所无法取得联系的,在深圳的经营异常名录制度中,上述两种情形在载入前需要进行拟载入经营异常名录(或标记为经营异常状态,下同)的公告程序,公告期为10日。在10个自然日内,企业和个体工商户如已补充提交未报年份的年度报告、已办理住所或经营场所变更登记的或提出异议并提供证明材料,经现场核查查实通过登记的住所或经营场所可以重新取得联系的,不予载入经营异常名录。
  移出经营异常名录的时限、程序。《暂行条例》规定的是3年内依照规定履行公示义务的,可以申请移出经营异常名录。根据《深圳经济特区商事登记若干规定》,载入经营异常名录未满5年且载入事由消失的,可以申请恢复记载于商事登记簿。《暂行条例》规定作出移出决定,并通过系统公示企业名称、注册号、移出日期、移出事由、作出决定机关。《深圳经济特区商事登记若干规定》明确商事登记机关审查核实后,将其从经营异常名录中移出,恢复记载于商事登记簿,无须作出移出决定。
  永久载入经营异常名录制度。根据《深圳经济特区商事登记若干规定》第三十三条规定,商事主体载入经营异常名录满5年的或违反企业名称登记管理规定,经商事登记机关责令改正逾期不改的,永久载入经营异常名录,不得恢复记载于商事登记簿,以注册号代替名称。永久载入经营异常名录制度有两个最重要的特点,一是该商事主体不能移出不能恢复,二是该商事主体名称取消不再使用。
  载入经营异常名录的信用约束。《深圳经济特区商事登记若干规定》第三十一条规定,商事登记机关将商事主体从商事登记簿中移出,载入经营异常名录,并纳入信用监管体系。对商事主体载入经营异常名录负有个人责任的投资人、负责人、董事、监事、高级管理人员的信息纳入信用监管体系。可见,深圳市的经营异常名录制度不仅约束到商事主体,而且约束到负有责任的个人,个人扩大至投资人、负责人、董事、监事、高级管理人员。而《暂行条例》中规定,县级以上地方人民政府及其有关部门应当建立健全信用约束机制,在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等工作中,将企业信息作为重要考量因素,对列入经营异常名录的企业依法予以限制或禁入。

经营异常名录制度适用中的困惑和思考
  (一)通过登记的住所或经营场所无法取得联系的企业载入经营异常名录是否属于履职到位
  根据《暂行办法》的规定,企业通过住所或经营场所无法联系的,将被列入经营异常名录,列入经营异常名录的信息记录在该企业的公示信息中,并通过企业信用信息公示系统统一公示。在通过住所或经营场所无法取得联系的市场主体中,有的填写地址材料时提供的虚假信息或冒用他人地址,企业从未在登记的住所或经营场所从事经营活动,对于这种情形,仅载入经营异常名录是否属于履职到位,对于提交虚假地址或者冒用他人地址的行为,是否还应当按照《公司法》第一百九十八条的规定进行调查处理,这一问题值得商榷。
  (二)列入经营异常名录企业的退出机制亟须完善
  商事制度改革废除了年检制度,按照工商总局相关规定,对商事制度改革前未年检而没有被吊销的企业不再进行行政处罚。这些企业大多数已名存实亡,基本不再提交年报,于是就以经营异常的状态最终沉淀在经营异常名录库中。这种做法的后果,使得经营异常名录库的企业数量大幅增加。经营异常名录库数量越来越大的另一原因是没有建立经营异常名录库内企业的合法退出机制,使得大量长期不年报的企业沉淀其中,企业实有数“虚高”。经营异常名录库日渐膨胀,既不利于经营异常名录库的管理,也拉低了年报率和信息公示率,更不利于市场经济数据的真实体现。因此,应仿效国外或中国香港的制度,除企业自主办理注销外,建立强制退出机制,例如除名制,被除名的公司,视同主体资格已消灭。但是,如果有债务或公司的董事认为有需要的,可以通过相关程序申请恢复。
  (三)列入经营异常名录的情形应适度拓宽
  目前,经营异常名录中包括未履行年报公示和其他公示义务等四种情形,无兜底条款。但在实践中我们发现,一些企业在侵犯消费者权益后,拒绝工商和市场监管部门调解,造成维权工作无法进行;一些企业不配合调查,在工商和市场监管部门作出行政处罚后拒不履行执行义务等情形。对于上述企业,可以采取的约束手段非常有限。因此,应进一步拓宽列入经营异常名录的事由,可增加拒不配合调查,拒不接受处罚,以及在经营异常名录中多次进出等情形,增强企业诚信自律意识,有效地约束企业的失信行为。
  (四)经营异常名录与严重违法失信企业名单的信用约束层级应当完善
  依据《暂行条例》第十七条第二款,《暂行办法》第十五条,《严重违法失信企业名单管理暂行办法》第五条第(一)项规定,被列入经营异常名录届满3年仍未履行相关义务的,列入严重违法失信企业名单管理。可见,严重违法失信企业名单应当是被列入经营异常名录时间较长、情节比较严重的企业。但是,在联合惩戒和信用约束上,无论是行政法规,还是政府文件,对经营异常名录和严重违法失信企业的信用约束在原则上的规定都是一样的,并无差异。另外对通过登记的住所或经营场所无法取得联系的企业,如变更地址就可以移出经营异常名录,这本是信用修复的手段之一,也是政府在制度设计时的人性化考虑,但是有些企业利用这种制度,在经营异常名录库中屡进屡出,已成为一种严重失信行为,经营异常名录制度中却对企业这种反复进出经营异常名录行为没有有效的约束手段。因此,随着信用机制逐步完善、联合惩戒逐步规范,不能简单地将纳入经营异常名录和严重违法失信企业名单等同,应当将企业列入经营异常名录的年限和次数作为参考因素,评定信用监管等级,建立有层级、有轻重的信用约束机制,以加强事中事后监管,维护公平有序的市场经济环境。
  (五)将经营异常名录制度的联合惩戒落实到位
  经营异常名录制度没有后续的行政处罚手段,其监管的手段是信用监管,通过公示企业的经营异常情形,提醒企业履行相关义务。而公示对于企业的约束力来自公示信息的使用方,这需要把企业经营异常名录的公示信息建立在统一的平台进行共享和应用。虽然国家层面已出台了多个联合惩戒备忘录,但仅是备忘录的形式,没有上升到法律层面,各部门对于联合惩戒的认识不一。对内,要将企业信用信息公示系统和综合监管系统、案件系统实现有效衔接;对外各部门之间的业务系统事项无缝衔接,要健全和完善平台系统和制度建设,实现将经营异常名录即时推送,对进入经营异常名录的企业有效约束,提高联合惩戒的执行效率。

□广东省深圳市市场和质量监督管理委员会企业信用监管处副处长 刘 荻

(责任编辑:徐小明)

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