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抛弃“知名商品”概念 扩大商业标识范围

——对《反不正当竞争法(修订草案二次审议稿)》的分析及思考

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发布时间:2017-10-10 09:45 来源:
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  2017年8月28日,十二届全国人大常委会对《反不正当竞争法(修订草案)》进行了第二次审议,并于9月初公布了二次审议稿,征求意见已于9月24日结束。在《反不正当竞争法(修订草案)》首次提交审议后,业界便纷纷指出,此次修订的一大亮点就是理顺了与相关法律制度的关系,与《商标法》有效衔接。那么,二次审议稿中又有哪些内容与《商标法》相关并衔接呢?本文作者凭借深厚的理论功底和多年实践积累的丰富经验,给出了自己的分析与思考,敬请关注。

  现行《反不正当竞争法》第五条禁止的市场混淆行为,包括四大类:(一)假冒他人注册商标行为,(二)仿冒他人知名商品特有的名称、包装、装潢行为,(三)擅自使用他人企业名称或者姓名行为,(四)在商品上伪造冒用质量标志等作引人误解的虚假表示行为。
  一直以来,业界普遍认为该法条存在几处缺憾。
  一是有关假冒注册商标的内容,与《商标法》重叠,浪费立法资源。
  二是2014年5月1日起施行的《商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。但是,现行《反不正当竞争法》第五条及其他条款,对将商标作为企业名称中的字号使用的行为,没有明确而直接的规定。《商标法》与《反不正当竞争法》相关规定如何衔接,在实务中一直存在困惑。
  三是现行《反不正当竞争法》第五条明确列举予以保护的商业标识的范围太窄。随着市场经济的发展,大家普遍认识到,除注册商标、商品名称、包装、装潢、企业名称或者姓名外,其他商业标识经商业使用后也会形成商誉,应予保护。
  四是在商品上伪造冒用质量标志等作引人误解虚假表示行为,更应归类于虚假广告、引人误解或者虚假宣传这一类的不正当竞争行为。伪造冒用质量标志等虚假表示导致误导的内容,与仿冒商业标识导致商品混淆、来源混淆、关联混淆之间,存在一定差异。
  五是同为市场混淆行为,仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为,与擅自使用他人企业名称或者姓名行为、假冒他人注册商标行为,分别适用《反不正当竞争法》《产品质量法》和《商标法》实施行政处罚,处罚方式与幅度差异较大。
  《反不正当竞争法(修订草案二次审议稿)》(以下简称二审稿)第六条沿袭了一审稿的做法,意图弥补现行法第五条的前述缺憾。
  一是删除了现行法第五条有关“假冒他人注册商标、对商品质量作引人误解的虚假表示”的内容。
  二是“将他人商标作为企业名称中的字号使用”的混淆行为,被明确增列为此法条禁止的不正当竞争行为,并设定了相应的行政处罚,做到与新《商标法》第五十八条无缝对接。
  三是除“商品名称、包装、装潢”“企业名称或者姓名”外,将给予保护的商业标识范围明确扩大到“企业名称的简称、字号等”“社会组织名称及其简称等”“(自然人的)笔名、艺名等”“域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等”,以及被他人作为企业名称中的字号使用的“商标”(实质上扩大到未注册商标)。
  四是二审稿第十八条第一款,借鉴《商标法》第六十条第二款对商标侵权行为的罚款幅度设定方式,对市场混淆行为所设定的罚款幅度为:“对违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;对没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。”对市场混淆行为的处罚方式与幅度,与新《商标法》对商标侵权行为的处罚设定基本相同。
  值得注意的是,二审稿回应了受保护的应是“知名商业标识”而非“知名商品”的呼吁,抛弃了现行法第五条第(二)项以及一审稿第六条第(一)项有关“知名商品”的表述,改为直接规定:“经营者不得从事下列混淆行为,导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用他人商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与他人商品近似的名称、包装、装潢……”
  4年前,加多宝与广药集团之间因“红罐”包装、装潢使用权燃起诉讼之火,很多业内人士提出,《反不正当竞争法》第五条第(二)项保护的知名商品特有名称、包装、装潢,准确表述应当是“知名而特有的商品名称、包装、潢”。笔者于2014年年底撰写的《从红罐装潢案一审裁判逻辑说起》提出:“实务中,确实有不少案件是先证明相关商品知名,进而证明该商品的相关包装、装潢知名而特有。但这并非唯一的论证路径,当事人也可以先提供证据直接证明其商品包装、装潢属于知名而特有的商业标识,据此界定、指代其主张保护的知名商品。”
  国务院法制办和全国人大常委会法工委分别于2016年2月和今年2月对《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》及一审稿公开征求意见,笔者也通过征求意见系统以及自媒体建议把“知名商品”概念改为直接表述“知名而特有的商品名称、包装、装潢”。理由是:竞争法上保护的商业标识,应当是具有识别力的知名标识,离开标识的知名度就谈不上商品的知名。所谓“知名商品”上所使用的标识并非当然、全部具有知名度,在竞争法上使用“知名商品”概念也只会增加歧义,给执法带来困惑。
  笔者的前述修改意见在此次二审稿第六条基本得到体现——“知名商品”表述被删除,直接表述为“他人商品特有的名称、包装、装潢”。笔者猜测,修订草案起草者未直接改为“知名而特有的名称、包装、装潢”,可能与二审稿第六条整体表述方式有关。该条首句表述此类不正当竞争行为的性质与后果是指“混淆行为,导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”,揭示后面列举的予以保护的商业标识,必须是具有相当的市场知名度或者说为相关公众所知悉(若无相当知名度的话,就不可能导致市场混淆后果),进而在后面列举商业标识时不再强调其知名度,以便法条表述行文简洁。
  为了避免以后实务中对法条再起歧义,笔者建议在列举予以保护的商业标识前面,都加上“知名”或者“为相关公众知悉”的限定词,如“擅自使用他人商品上为相关公众知悉的名称、包装、装潢”或者“擅自使用他人商品上知名而特有的名称、包装、装潢”“擅自使用他人知名(为相关公众知悉)的企业名称、社会组织名称、域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等”。更关键的是,希望三审时抛弃“知名商品”表述,不要再使用现行法表述方式。
  对于仿冒知名商业标识的行为,只要容易导致市场混淆就应予禁止。新《商标法》第十三条第二款对在相同类似商品上复制、模仿、翻译未注册驰名商标的行为,第五十七条第(二)项对在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标的行为,均以“容易导致混淆”为要件。2016年2月国务院法制办就《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》公开征求意见时,笔者通过征求意见系统建议将送审稿此条款中的“导致市场混淆”修改为“容易导致市场混淆”。今年2月公布的一审稿第六条,未保留送审稿“导致市场混淆”表述,而是回到现行法第五条的首句表述方式“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易”。为准确界定市场混淆类不正当竞争行为,希望三审时能将第六条首句改为“经营者不得从事下列混淆行为,容易(或者足以)导致引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。
  另外,德国、日本、韩国及我国台湾地区的竞争立法,将明知、应知载有前述仿冒标识之商品而予以销售、运输、出租或为销售、出租而展示、购进、存储的行为,列为规制范围。原国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条也曾规定:销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的,比照本规定第七条、第八条的规定予以处罚。国家工商总局《关于对销售“傍名牌”商品的行为如何定性处理问题的批复》(工商竞争字〔2011〕40号)曾明确指出:“《国家工商总局关于开展打击‘傍名牌’不正当竞争行为专项执法行动的通知》规定:‘对企业名称(包括在中国境内进行商业使用的外国或者地区企业名称)中使用他人具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,引人误认为是他人的商品的,可以依照《反不正当竞争法》第五条第(三)项的规定认定处理。’经营者销售上述违法商品的,属于《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的不正当竞争行为,应当依照《反不正当竞争法》第二十一条的规定处理。”因此,建议三审时能在第六条增加一项:“知道或应当知道商品上载有前述容易导致市场混淆的商业标识,而予以销售、运输、出租,或为销售、出租而展示、购进、存储的。”

□江西省抚州市人大常委会法工委 黄璞琳

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