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办案人员谈查办轮胎行业商业贿赂系列案的体会及思考——

勇于挑战行业“潜规则”提升工商执法影响力

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发布时间:2017-11-23 09:17 来源:
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编者按
  
2016年年底以来,上海市工商和市场监管部门查办了10件轮胎企业商业贿赂系列案件,涉案的均是知名轮胎企业,引起社会较大反响。《中国工商报》2017年1月19日6版刊发了点评此系列案的案评《从上海查处米其林等轮胎销售公司商业贿赂系列案看给付销售奖励合规性》。本期特约查办米其林等商业贿赂系列案的闵行区市场监管局的办案人员,讲述系列案件的查办过程、体会及思考,给工商执法人员提供参考。

案情回顾
案例一:米其林(中国)投资有限公司商业贿赂案

  办案机关:上海市闵行区市场监督管理局
  处罚时间:2016年12月23日
  处罚结果:没收违法所得18442865.44元,并处罚款16万元
  米其林(中国)投资有限公司从事米其林品牌轮胎产品的销售业务,其属下的零售商除了销售米其林品牌轮胎外,也会代理销售其他品牌的轮胎。2013年1月至2014年3月,当事人规定,其中4个级别的零售商每采购一个米其林轮胎可以获得80积分(里程),另一级别的零售商每采购一个轮胎可以获得60积分(里程),在促销时也会给予积分(里程)作为奖励。零售商可以使用上述积分(里程)在米其林零售商俱乐部网站上兑换包括××购物卡在内的一些商品(至案发,××购物卡的兑换已经停止)。
  2013年1月至2014年3月期间,当事人向全国389家零售商交付并激活了价值196.3万元的××购物卡。当事人购买××购物卡的支出计入公司的“销售费用”科目中并入账,在向零售商交付××购物卡时并未向零售商开具发票等凭证,而零售商收到上述卡后也未入账。
  经审计,上述价值196.3万元的××购物卡对应1963万个积分(里程)以及245746个轮胎。当事人销售上述轮胎的销售金额(含税)为154914119.8元,扣除相关成本费用后,当事人的违法所得为18442865.44元。
  上海市闵行区市场监督管理局认为,当事人通过上述手段使零售商增加轮胎的采购和销售量,排挤其他竞争对手获取交易的机会,且金额较大,足以对正常的市场竞争秩序产生实质影响,其行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定,属于《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第三款所指的商业贿赂行为。依据《反不正当竞争法》第二十二条之规定,该局对当事人作出行政处罚。

案例二:普利司通(中国)投资有限公司商业贿赂案

  办案机关:上海市工商局检查总队
  处罚时间:2016年9月20日
  处罚结果:没收违法所得17395026.49元,并处罚款15万元
  2013年9月至2014年4月,普利司通(中国)投资有限公司以ECOPIA 销售奖励名义向零售商给付财物,以促使零售商购买其ECOPIA系列轮胎。
  当事人设定零售商2013年四季度轮胎进货数量,并以零售商购进其产品达到或超出上述进货数目的110%为奖励条件,根据零售商所购产品的轮胎数量和规格,按照每个轮胎15元至20元不等金额给予零售商奖励。当事人购进价值386.562万元的××商城电子购物卡用于给付上述奖励。截至案发,当事人分别给予1275家零售商价值386.562万元的××商城电子购物卡,对应销售ECOPIA系列轮胎223188个,共获违法所得15114247.19元。
  另查,2013年7月至2014年4月,当事人规定,零售商在2013年12月31日之前购进其冬季轮胎产品,每购进500个轮胎奖励一张价值5999元的旅游卡。截至案发,当事人分别给予154家零售商460张价值275.954万元的旅游卡,对应销售冬季轮胎261876个,获违法所得2280779.3元。当事人上述两项共获违法所得17395026.49元。
  上海市工商局检查总队依据《反不正当竞争法》的相关规定,对当事人作出行政处罚。

案例三:上海优科豪马轮胎销售有限公司商业贿赂案

  办案机关:上海市闵行区市场监督管理局
  处罚时间:2016年9月1日
  处罚结果:没收违法所得5149867.57元,并处罚款10万元
  上海优科豪马轮胎销售有限公司主要批发销售优科豪马品牌轮胎,其属下的零售商除了销售优科豪马品牌轮胎外,也会代理销售其他品牌的轮胎。2012年1月至2013年12月,当事人与零售商约定,只要零售商采购其品牌轮胎,当事人会按照约定的标准支付该零售商相应的优金币。零售商可用优金币在优科豪马公司网站平台(案发后网站平台已关闭)兑换××礼品卡,其兑换标准为1000枚优金币可兑换价值100元的××礼品卡。
  截至2013年12月,当事人向178家零售商支付价值41.287万元的××礼品卡,并以促销费和广告费的科目记入财务账册。上述××礼品卡对应支付412.87万枚优金币,对应销售88895个轮胎,当事人共获违法所得5149867.57元。
  上海市闵行区市场监督管理局依据《反不正当竞争法》的相关规定,对当事人作出行政处罚。
  自2012年起,上海市闵行区市场监督管理局(原上海市工商局闵行分局)连续查处了眼镜、商超、汽车养护用品、家庭装潢等行业系列案件,查办案件200余件。这些成绩的取得,得益于闵行区市场监管局坚持把“深入一个领域,查处一类案件,规范一个行业”作为执法工作的出发点,密切关注经济发展中的行业普遍性违法现象,勇于挑战“潜规则”、打破“潜规则”。特别是闵行区市场监管局在2016年年底查办了米其林、普利司通、优科豪马等知名轮胎企业商业贿赂系列案,从源头上规范了整个轮胎行业的经营行为,有效维护了公平竞争的市场秩序,提升了工商执法的社会影响力。

轮胎行业商业贿赂系列案特点
  近年来,伴随家用汽车的全面普及,汽车相关配套产品行业也在迅猛发展。2013年4月,上海市闵行区市场监督管理局(原上海市工商局闵行分局)执法人员在对辖区一家汽车养护用品企业检查过程中发现,某轮胎厂商有给轮胎采购人员快递××卡的行为。闵行区市场监管局迅速展开调查,发现一些外资轮胎品牌为控制终端零售市场、维持价格优势,出台了名目繁多的“商务政策”,通过采购轮胎积分兑换购物卡、组织旅游、给付金条或高价电子产品等形式,抢占或维持市场份额。
  整个轮胎行业商业贿赂系列案从办案人员对最初的一家企业启动调查到最终对全部系列案结案历时三年半,上海工商和市场监管部门集中查办10家轮胎企业违法行为,罚没款1.1亿元。其中,闵行区市场监管局对3家企业下达行政处罚决定书,罚没款3800万元。
  轮胎行业商业贿赂系列案从案情上看相对简单,均是当事人的行为违反了《反不正当竞争法》关于商业贿赂的相关规定。但从案件办理过程看,此系列案具有一定的复杂性,呈现以下四个特点。
  一是涉案企业数量多、知名度高。此系列案共涉及10家企业,均为知名企业,如米其林、普利司通、固特异、锦湖、韩泰等。这些外资品牌轮胎企业上世纪90年代进入中国,并迅速占据我国轮胎市场。至2010年,外资品牌轮胎厂商占据超过70%的中国市场份额,且占据95%以上乘用车厂商配套市场。
  二是违法行为类似、模式雷同。涉案轮胎厂商以信息费、代理费、广告费等名义向与汽车生产厂家有关联的代理公司支付费用,获取汽车生产厂家的轮胎采购业务,或者根据轮胎采购业务量向汽车生产厂家相关部门及人员给付礼品和消费卡。有的轮胎厂商直接给付零售商对业务有决定权的相关人员财物,根据采购轮胎数量和种类给付零售商积分,并通过“积分兑换平台”给予兑换维修工具、××购物卡、数码产品、家用电器等财物;有的根据约定的销售量向零售商提供相应的旅游卡、加油卡、消费卡等奖励。这些方法在各大轮胎厂商或均有使用,或择一使用。
  三是调查取证要求高、难度大。涉案企业上述给付费用或财物的行为,以“商务政策”的形式出现,在财务账册中均有相应名目,并有相关律师或法务人员进行初审和应对。这些企业结构规范、法律服务资源充足,都是区域纳税大户。办案人员在调查取证过程中的任何瑕疵都可能对整个系列案的查办带来消极影响。如定性问题,包括积分兑换购物卡是否属于相关人员收取费用、行业普遍性行为下上述“商务政策”能否起到获取交易机会作用、给零售商的财务是否能纳入商业贿赂范围等。还有调查问题,一些企业总部在外地,财务账册数量庞大,经销商、零售商数量众多且遍布全国,这都给办案人员开展调查取证工作带来极大困难。
  四是参与办案单位和人员多,组织协调难。此系列案的查办,必须同时调动充足的执法资源。在查案之初,闵行区市场监管局就组织来自不同部门、所(队)共计80余人的执法队伍。执法人员的办案习惯、办案能力存在差异,办案过程中保密要求严格,个案进度、调查方向和重点、取证的标准和要求以及定性定量、法律适用和自由裁量等都需要在个案事实基础上有一定程度的统一。这些均对整个系列案的组织协调和指挥工作提出了更高的要求。
  办案人员深深体会到:“徒法不能以自行。”法律的适用和执行在实际过程中可能遇到种种困难。这需要承担职责的部门和办案人员运用自己的能力和智慧去解决,确保法律执行到位。

行业系列案的查办模式
  行业系列案指针对同一行业内不同经营者的违法行为进行查处的数量众多但违法类型基本相同的案件。它不是简单的案件数量的集中办理,虽然从涉嫌违法行为和事实来讲,并不比某些个案更复杂,但由于涉及企业多、办案人员参与多,又涉及行业普遍性问题,其办理难度体现在如何切入以发现行业潜规则、如何组织以平稳推进系列案件、如何处理以彰显执法公信力方面。在轮胎系列案包括之前的眼镜行业、装修行业、商超行业等系列案件的查办过程中,闵行区市场监管局探索建立了一套行业系列案件查办模式,即“线索发现(研究分析)-解剖麻雀-寻找切入点-组织部署-全面展开-总结分析”。
  一是线索发现和研究分析。这需要办案人员转变办案思维,从原来就事论事查办个案转变为从通过个案查办和有针对性的行业调研,掌握整个行业情况以及是否存在行业普遍性违法行为。此系列案能顺利查办,既得益于办案人员的职业敏感性,也与闵行区市场监管局注重“查办具体违法案件”同“规范行业秩序”有机结合的主动式执法检查相关。
  二是解剖麻雀。在全面对轮胎厂商进行检查前,闵行区市场监管局事先重点对一家企业进行详细调查,掌握了行业内相关企业涉嫌违法行为的特征、积分兑换方式和平台、给付财物及财务做账方式等,明确了案件切入点和调查取证重点,为后期调查此系列案打下良好基础。
  三是寻找切入点。办案人员需要知晓从行业哪个环节进行检查,从而掌握众多涉嫌企业名单和初步涉嫌材料。此外,办案人员还需明确检查的重点方向,集中执法资源重点取证,对于其他问题在后期再予以一并处理。
  四是组织部署。这是确保此系列案成功查办的关键,包括但不限于案件讨论、人员调配安排、问题研究等多个环节。如在本系列案定性前,闵行区市场监管局对于积分兑换购物卡、兑换实物及其他工具类产品、组织旅游等形式是否构成违法以及调查的管辖权等问题事先进行了充分讨论,并向上海市工商局及国家工商总局进行汇报请示,确保整个调查工作始终在依法行政的基础上进行。随后,闵行区市场监管局基本上保持每周一次讨论会,交流调查情况和遇到的问题,统一认识、实时解决问题,做到调查方向上统一重点,取证上统一要求。在调查处理的基础上,闵行区市场监管局严格按照法律规定的幅度和自由裁量权,根据企业违法行为的情节、金额确定裁量,不畸轻畸重,确保执法的合法性、严肃性和公平性。
  五是全面展开。查办行业系列案件不仅需要个案的突破和推进,更需要通过指挥和调度,推进整个系列案件的顺利查办。闵行区市场监管局依托专业科室统一指挥下的所队联办机制,由公平交易科统一对办案人员进行调度指挥,共调动8个工商所和1个支队同时开展执法检查工作,并加强指挥,形成一支服从指挥、行动有力、规范有序的办案队伍,有效保障了此系列案的查办。
  六是总结分析。此系列案办结后,闵行区市场监管局召开案件讨论会,总结分析此系列案的经验做法和问题。这样既总结了阶段工作,也对下一步的工作思路进行梳理,对办案人员的工作能力进行培训提升。
  上述六个环节形成办案机关查办整个行业系列案的办案模式,但其中有些环节并不是固定不变的,如组织部署,基本贯彻整个流程,而个别环节根据具体案件情况的不同也会有所调整。
  此系列案的顺利查办充分体现了上述行业查办模式的有效性。在办案之初,闵行区市场监管局通过对区域内相关汽车4S店、轮胎经销商、品牌轮胎零售商及部分厂商走访调研,形成《关于汽车乘用胎行业调研的情况报告》,分析轮胎行业特点、经营状况、可能存在的行业潜规则。之后,闵行区市场监管局针对某一家品牌厂商进行案件介入,掌握行业普遍存在的违法行为形式、特点和相关资料。在充分调研和个案分析的基础上,闵行区市场监管局集中执法资源,迅速全面展开调查,期间加强案件请示、讨论和案件推进的节奏把握,以强有力的组织部署,保障了轮胎系列案件的顺利开展。

从三个方面解决执法难点
  针对轮胎系列案的难点,办案人员充分发挥执法智慧,从三个方面加以解决。
  一是强化法律宣传以获取理解配合。此系列案所涉及的企业均为世界知名品牌企业,相关资料齐全,组织结构严密,地方影响力大,同时也有强大的法律和政府事务团队。在查案之初,相关轮胎企业对执法行为并不理解,往往以讨论案件定性为由拖延提交相关资料,案件进度受到较大影响。对此,办案人员一方面及时向上海市工商局及国家工商总局汇报案情,统一相关问题的认识;另一方面通过各种途径加大法律法规的宣传力度,对相关律师、公司法务人员进行法律法规宣传,取得公司高层对执法行为的理解及配合。此系列案的顺利查办,有赖于国家工商总局、上海市工商局的鼎力支持,也得益于办案人员扎实的业务水平。
  二是充分讨论以确定是否违法。轮胎企业支付给零售商及相关人员的财务和相关费用形式多样,但均以“商务政策”的方式出现。如何区别违法和正常的商务政策,是查办此系列案的难点。办案人员一方面梳理和分析了轮胎厂商提供的大量商务政策文件,并抽丝剥茧逐项分析,将相关商务政策整体分为返利(包括年底、季度及单项)、积分兑换相关卡或工具、旅游、送加油卡或其他有价购物卡等;另一方面通过请示和充分讨论,明确对于旅游、积分兑换购物卡及送购物卡等直接用于个人消费的,认定其存在违法嫌疑,对于其他行为要求企业整改。
  三是不辞辛苦固定违法证据。轮胎案件案值大、涉及面广,轮胎厂商提供的资料种类繁多、数量庞大、数据更加惊人,同时涉及的下游厂商遍及全国各地,导致本案的调查取证的工作量巨大。对此,本案人员不辞辛苦,经常在单位刚整理好相关厂商的资料和数据,便马不停蹄赶往外地,向经销商、零售商核实材料和数据。正是有赖于办案人员对自身职责的高度自觉性和责任感,此系列案件才能顺利推进。

查办轮胎行业商业贿赂系列案的思考
  社会公众认为当前违法现象普遍、相关行政机关监管不到位,而行政机关疲于应付举报投诉、媒体曝光或上级交办任务,行政执法社会影响力有待提升,政府部门公信力也受到影响。对于工商和市场监管部门来说,监管执法方向到底如何,基层也存在困惑。办案人员认为,问题不在于要不要开展执法办案工作,而在于如何开展执法办案工作。
  闵行区市场监管局在总结近几年行政执法办案工作的基础上,积极转变执法办案理念,认真组织部署,倡导“针对一种现象、研究分析一个行业、查办一批企业、打破一个潜规则”的主动式行业系列案件查办,有效规制相关行业的违法经营行为,也提升了工商和市场监管部门执法的社会影响力。这种理念和方式为基层市场监管部门在当前“宽进严管”的背景下加强“事中事后监管”提供了执法思路,主要体现在四个方面。
  一是理念的转变是查办行业系列案件的前提。思想决定行动。在办理行业系列案件的过程中,办案人员转变办案理念是非常必要的。闵行区市场监管局明确执法办案要树立三个结合的指导思想,即“办案与日常监管相结合”“办案与解决和纠正辖区内突出的违法行为相结合”“执法办案的法律效果、社会效果和政治效果相结合”,努力从原先“跟着举报走、跟着媒体走、跟着领导批示走”以及单纯完成罚没款的被动式办案,转变为结合监管难点进行针对性更强的主动式办案。
  二是统一的组织部署是查办行业系列案件的关键。行业系列案件涉及面广、当事人相对规模较大,知名度高,案件查办受到的关注度高,影响大。同时,行业系列案件对办案的能力、组织纪律要求比较高,这些都需要执法部门通过加强组织部署、协调指挥,确保整个办案形成团队合力,方向一致、节奏一致、步调一致,这样才能保证系列案件的顺利查办。
  三是办案的组织纪律是查办行业系列案件的保障。行业系列案件需要办案人员服从大局,注重办案的组织纪律性。行业系列案件虽然由个案组成,但更多是针对一种或几种基本的行业“潜规则”进行查处,从某种意义上来说更是一个完整的案件。因此,在办案单位多、办案人员多的情况下,特别要强调办案人员听从统一指挥,形成团队作战合力。
  此外,办案人员的行为就是办案机关的行为,办案人员的形象就是执法单位的形象。在执法办案中,办案人员必须注重行为规范文明,在坚持依法行政的基础上推进案件查办工作。行业系列案查办的初期,很多资料和证据并未充分掌握,而行业内消息互通非常快。因此,在案件调查过程中,办案人员必须遵守保密纪律。执法办案涉及企业的切身利益,办案人员在调查执法时必须防控廉政风险,对个案如此,对行业系列案件的查办更应如此。
  四是搭建讨论交流的平台是顺利查办行业系列案件的重要手段。查办行业系列案件参与办案的单位和人员较多,涉及的当事人较多,情况较为复杂,必须要统一办案人员思想认识,把握案件推进节奏,提高办案的针对性和效率。闵行区市场监管局依托研发的办案辅助系统,搭建办案人员讨论案情和交流证据信息的平台,如对一些案件的证据制作进行了样本设计,统一规范证据制作。同时,办案人员通过该平台对违法行为定性、违法事实调查取证、违法金额定量等案件信息进行交流,有效提高了办案人员之间交流讨论案情的效率,确保案件查办工作稳步推进。
  轮胎系列案的查办正值《反不正当竞争法》修订期间,此系列案的案值高、涉及面广、影响大,也充分体现了基层工商执法人员在适用《反不正当竞争法》时的责任心、决心和信心,同时也对《反不正当竞争法》修订过程中有关条款的思考和修订提供了实践参考。新《反不正当竞争法》将于明年1月1日施行,如何更好地学习贯彻新《反不正当竞争法》,进一步加大执法力度,严厉打击违法行为,适用新《反不正当竞争法》相关规定查办系列行业案件,营造公平、公正的市场经济秩序,规范相关行业的健康发展,是闵行区市场监管局着重研究的课题。

□上海市闵行区市场监督管理局 陈训龙

(责任编辑:沈沉)

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