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严查滥用行政权力限制竞争行为

宁夏工商发出首份公平竞争审查行政建议书

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发布时间:2017-12-14 09:48 来源:
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  执法日期:2017年10月17日
  执法机关:宁夏回族自治区工商局
  执法结果:当事人已按照《反垄断法》的规定,清理了《关于做好银川市污染源自动监控设施第三方运营管理交接工作的通知》中妨碍公平竞争秩序建立的相关内容
  2017年5月,宁夏回族自治区工商局接到实名举报,反映银川市环保局于2017年3月1日向银川市重点污染源企业制定印发《关于做好银川市污染源自动监控设施第三方运营管理交接工作的通知》(以下简称《通知》),要求有关污染源企业在2017年3月31日之前与中标单位签订污染源自动监控设施运营服务合同,运营期限3年。
  宁夏回族自治区工商局根据《反垄断法》赋予的职责,及时组织执法力量对举报线索反映情况进行核查。
  经查,2017年2月7日,银川市环保局通过政府采购程序,确定了3家银川市污染源自动监控设施第三方运营服务中标单位,中标费用由政府承担60%、企业承担40%。3月7日,银川市环保局向各有关企业印发《通知》。经过核查,自治区工商局发现该《通知》有两处含有排除、限制竞争内容的规定。
  一是《通知》第三项“于2017年3月31日前完成与中标单位的交接工作,签订运营服务合同”、第六项“待企业原有合同到期日起,由市环保局统一安排运营单位”、第七项“待企业恢复生产或自动监控设备安装到位后,由市环保局统一安排运营单位”。根据环保部《污染源自动监控设施运行管理办法》第五条“污染源自动监控设施运行费用由排污单位承担,有条件的地方政府可给予适当补贴”、第二十三条“环境保护行政主管部门在行使运行监督管理权力时,应当遵守下列规定:……(五)不得以任何形式指定污染源自动监控设施运行单位”的规定,银川市环保局基于确保监控数据真实、准确的目的,可以要求企业为享受政府补助,须与其指定的中标单位签订运营服务合同,但其要求企业必须接受中标单位运营服务的做法,违反了《反垄断法》第三十二条、第三十七条规定,剥夺了企业自主选择自运行或其他运营经营者的权力,具有排除、限制竞争效果。
  二是《通知》第二项“设备关键零部件的维修、更换等费用不包括在中标价内,相关事宜由企业与中标单位另行协商”。污染源自动监控设备零部件维修、更换相关市场经营者进入较容易,竞争较为充分。根据相关规定,银川市环保局具有对自动监控系统的建设、运行和维护的监督检查权力,其以印发《通知》方式,要求企业就设备关键零部件的维修、更换服务相关事宜与中标单位另行协商的做法,属于《反垄断法》规定的滥用行政权力变相限定行为。该规定有变相限定有关企业接受中标单位设备零部件维修、更换服务之嫌疑,具有排除、限制竞争效果。
  综上所述,宁夏回族自治区工商局认为,当事人制定印发的《通知》含有排除、限制竞争内容的规定,其行为违反了《反垄断法》第三十二条、第三十七条规定,构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。
  8月24日,宁夏回族自治区工商局发出《自治区工商局关于建议对相关文件进行公平竞争审查的函》,要求银川市环保局依据《自治区人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》相关规定,对《通知》进行自我审查,清理、废除妨碍公平竞争秩序建立的相关内容。
  最终,银川市环保局对《通知》内容进行了变更,删除了《通知》中妨碍公平竞争审查制度建立的相关内容,并将清理结果函复宁夏回族自治区工商局。

执法人员谈体会——

公平竞争审查制度的落地做实需要执法监督

  宁夏回族自治区工商局依据《自治区人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》规定,向当事人银川市环保局发出建议函,是自治区反垄断执法机构就行政机关滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的文件,启动公平竞争审查机制出具的自治区首份行政建议书,标志着自治区公平竞争审查工作迈出实质性的一步。

摸清滥用行为的特征与危害
  公平竞争是市场经济的基本原则,是市场机制高效运行的重要基础。滥用行政权力排除、限制竞争行为,破坏了公平市场交易规则,妨碍了相关市场的良性发展。
  随着我国社会主义市场经济不断发展和改革不断深化,滥用行政权力排除、限制竞争行为带来的危害更广泛、更严重,直接影响到统一开放、竞争有序市场体系的建立。政府行政权力违法干预市场,模糊了行政权力与市场调节的边界,一定程度上影响了政府部门的公信力。
  滥用行政权力限制竞争行为具有以下四个法律特征:一是政府及其所属部门是滥用行政权力限制竞争行为的主体,二是这类行为的客体是竞争条件下经营者从事交易的商品,三是滥用行政权力限制竞争行为是对经济职权的滥用,四是政府及其所属部门限制竞争的行为可以是直接的也可以是间接的。
  通过上述分析,宁夏回族自治区工商局发现,本案当事人以印发《通知》方式,要求企业必须接受中标单位运营服务,并要求企业就设备关键零部件的维修、更换服务相关事宜与中标单位另行协商的做法,符合滥用行政权力限制竞争行为的法律特征,属于《反垄断法》规定的滥用行政权力变相限定行为。

适用《反垄断法》准确定性
  宁夏回族自治区工商局在对本案进行调查时,借鉴了湖南省工商局向长沙市卫计委发出行政建议书的案例。在这起案例中,湖南省工商局认为长沙市卫计委《关于加强医院太平间殡葬服务的通知》中部分内容妨碍公平竞争秩序的建立,建议其对内容进行清理。
  本案中,当事人提出两点辩解意见:一是当事人要求企业与中标单位签订污染源自动监控设施运行服务合同,属于政府采购第三方服务,符合国家发改委、财政部、环保部《关于调整排污费征收标准等有关问题的通知》中“大力推广政府从第三方购买专业服务,由第三方负责安装、运营和维护污染源自动监控设施,确保监控数据真实、准确”的规定;二是《通知》并未强制要求企业必须接受中标单位的设备关键零部件的维修、更换服务,只是规定“相关事宜由企业与中标单位另行协商”。
  针对上述两点辩解,宁夏回族自治区工商局提出两点抗辩理由。
  一是财政部《政府购买服务管理办法(暂行)》规定,政府购买服务是指通过发挥市场机制作用,把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量和事业单位承担,并由政府依据合同约定向其支付费用。当事人虽然按照政府采购程序确定了3家中标单位,但政府和企业均需与中标单位签订合同,分别按照中标价60%、40%的比例支付费用,同政府购买服务的概念不符,不应界定为《关于调整排污费征收标准等有关问题的通知》所述的“政府购买第三方服务”。
  二是根据环保部《污染源自动监控设施运行管理办法》第五条“污染源自动监控设施运行费用由排污单位承担,有条件的地方政府可给予适当补贴”、第二十三条“环境保护行政主管部门在行使运行监督管理权力时,应当遵守下列规定:……(五)不得以任何形式指定污染源自动监控设施运行单位”的规定,当事人基于确保监控数据真实、准确的目的,可以要求企业为享受政府补助,须与其指定的中标单位签订运营服务合同,但其要求企业必须接受中标单位运营服务的做法则违反了《反垄断法》有关规定,剥夺了企业自主选择运营单位的权力。
  三是污染源自动监控设备零部件维修、更换相关市场经营者进入较容易,竞争较为充分。根据规定,当事人具有对自动监控系统的建设、运行和维护的监督检查权力。其以印发《通知》方式,要求企业就设备关键零部件的维修、更换服务相关事宜与中标单位另行协商的做法,属于《反垄断法》规定的滥用行政权力变相限定行为。银川市环保局提供的44份企业同中标单位签订的服务合同中,27份合同反映超出中标价的客观事实印证了上述观点。
  综上所述,宁夏回族自治区工商局对当事人提出的两点辩解意见不予采纳,认定其制定印发的《通知》含有排除、限制竞争的内容,违反了《反垄断法》第三十二条、第三十七条规定,构成滥用行政权力排除、限制竞争行为,要求其依据《自治区人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》有关规定,对《通知》进行自我审查,清理、废除妨碍公平竞争秩序建立的相关内容。

做好后续指导纠正工作
  2017年8月,宁夏回族自治区工商局组织当事人召开两次约谈联席会议。当事人负责人认识到其行为违反《反垄断法》相关规定及产生的不利后果,并承诺按照《反垄断法》规定积极整改。
  8月24日,宁夏回族自治区工商局向当事人发出《自治区工商局关于建议对相关文件进行公平竞争审查的函》,要求其依据《自治区人民政府关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的实施意见》“按照‘谁制定、谁清理’的原则,对照公平竞争审查标准,对现行政策措施等相关文件区分不同情况开展自查,有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法”的规定,对《通知》进行自我审查,清理、废除妨碍公平竞争秩序建立的相关内容,保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争,并要求当事人将清理改正情况于9月30日前函复自治区工商局。
  当事人于8月18日、9月21日两次通过其官方网站对《通知》内容进行变更,删除了《通知》第二项、第三项、第六项、第七项中的排除、限制竞争内容。(见图)
  9月29日,当事人向宁夏回族自治区工商局递交《关于〈关于做好银川市污染源自动监控设施第三方运营管理交接工作的通知〉变更情况的说明》。下一步,自治区工商局将继续对银川市环保局的改正情况予以核查。

保障公平竞争审查制度落地做实
  2016年6月14日,国务院正式发布《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下简称《意见》),在全国范围内建立公平竞争审查制度。公平竞争审查制度是国家为保障市场竞争机制不被干预扭曲,引导资源实现优化配置,并逐步确立竞争政策基础性地位而推出的一项重要举措,是力求厘清政府与市场边界、规范政府行为、防止滥用行政权力排除、限制竞争的一项顶层设计。
  《意见》强调,地方保护、区域封锁、行业壁垒、企业垄断、违法给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象仍然存在,要求各级政府对全部规范性文件进行事先的“自我审查”,确保有关政府文件符合以《反垄断法》为核心的公平竞争准则。
  公平竞争审查制度至少有四个层面的显著意义:一是表明中央政府重视公平竞争市场秩序、深化市场经济改革的决心;二是中国显示了对于竞争政策的重视态度,产业政策的重要性相对下降;三是《反垄断法》有望迎来进一步加强执法的积极态势;四是对于政府规范性文件“事先审查”的制度设计,堪称前所未有。
  要使公平竞争审查制度落地,一要秉承法治思维,坚持依法审查;二要合理衔接立法监督与竞争审查;三要定夺清楚事前还是事后审查。对照我国已运行有效的企业并购竞争审查机制来看,如继续套用事前审查模式以保证一致性,则必须设置审查起点门槛,涉及因素很多,须认真、系统论证。
  “法律的真谛在于实践。”审查机制作为一套规则,将由具体部门按既定标准,透明又合理地加以运用,才能切实发挥出制度的作用。因此,高效的审查机制,一定是经过精细的打磨才付诸实施的。
  由此可知,公平竞争审查制度的落地做实,需要各级政府、各行政机关高度重视,积极推进,更需要反垄断执法机构的强力监督。宁夏回族自治区工商局作为自治区反垄断执法机构,积极履职,督促相关行政部门及时纠正排除、限制竞争政策措施的做法,为维护公平竞争的市场环境进行了有益探索。

□宁夏回族自治区工商局反垄断与反不正当竞争执法局 马鹤银 刘 武

(责任编辑:沈沉)

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