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规范执法行为 统一执法标准

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发布时间:2018-03-06 09:27 来源:
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  浙江省工商行政管理局《关于广告监管执法有关问题的指导意见》的发布,在广告业界引起广泛关注。本文作者结合上海市工商行政管理局《关于违反〈广告法〉行政处罚裁量基准》以及上海市工商局广告处向社会公开发布的《关于新闻媒体刊播健康知识信息的相关提示》等文件,对新《广告法》施行中广告业界以及执法部门关注的问题予以总结,敬请关注。
  新《广告法》施行后,上海市工商局出台了《关于违反〈广告法〉行政处罚裁量基准》(沪工商规〔2017〕2号,2017年2月10日生效,以下称上海裁量基准,可扫描文末二维码阅读),向社会公开发布《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”等内容的审查要求》《关于药品、医疗器械、保健食品和药食两用产品广告的审查要求》《关于重申部分广告审查要求的审查提示》。近日,浙江省工商行政管理局发布《关于广告监管执法有关问题的指导意见》(浙工商综〔2018〕10号,以下简称浙江指导意见)。笔者认为,符合对法律立法精神、目的和文义的通常理解的执法意见及提示,对于规范执法行为、统一执法标准,会产生良好的指引效果。
  结合上海裁量基准和浙江指导意见,以及上海市工商局此前公布的若干指导性意见,笔者认为新《广告法》的以下问题值得关注。

关于《广告法》第九条第(三)项规定的禁止用语
  1.名称之辨
  广告业界习惯上使用“绝对化用语”描述《广告法》第九条第(三)项规定的禁止用语,但这一用法其实并不准确。浙江指导意见要求规范表述为“《广告法》第九条第(三)项规定的禁止用语”,笔者认为比较准确。一是“国家级”用语准确来说,并非“绝对化用语”;二是“绝对化用语”其实并不“绝对”禁止使用,例如表达理念、追求(如“力争最好”),没有误导作用的众所周知的事实(如宣传上海中心为“上海第一高楼”),经国家机关评定的奖项或称号、时空顺序等,虽有“绝对化”表述的外在表现,但一般不认为属于绝对禁止之列。
  2.认定条件
  从上海裁量基准和浙江指导意见来看,须同时符合以下3个条件,才可认定属于《广告法》第九条第(三)项规定的禁止用语:
  (1)词义的相同性,即与《广告法》中规定的“国家级”“最高级”“最佳”等含义相同。这一点在《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》(工商广字〔1996〕第380号)、《国家工商行政管理局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”“最佳”等用语问题的答复》(工商广字〔1997〕第207号)、《国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》(工商广字〔1997〕第225号)均有体现。虽然上述答复、通知均已废止,但其中体现的认定规则影响深远,仍可沿用。
  (2)语义的关联性,即“所使用的广告用语须指向所推销的商品或服务”,如果用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务,则不宜按第九条第(三)项规定的禁止用语处理。
  (3)语境的排他性,即“所使用的广告用语应具有损害同行竞争者利益的可能性”。
  之所以禁止使用国家级、最高级、最佳等用语,主要是考虑到竞争状态是不断发展变化的。任何商品或服务的优劣都是相对的,具有地域或者时间阶段的局限。在广告中使用最高级、最佳等语言,违背事物不断发展变化的客观规律,容易误导受众和贬低竞争对手。

关于“损害国家的尊严或者利益”及公序良俗的认定
  节前爆出的万豪酒店事件及工商总局开展的互联网广告专项整治行动应当引起广告经营者的高度重视。对广告经营者来说,涉及导向问题、政治敏感性问题、国家利益问题的宣传内容必须严格把关。比较常见的问题有把港澳台与主权国家并列、美化旧殖民地时代(如某饭店宣称“散发着旧殖民地时代上海的奢华气息”)等。
  此外,广告内容应当健康,不能为博取眼球而挑战公序良俗底线,如“男人都喜欢多一房”“玩美女人”等。
  关于“损害国家的尊严或者利益”及公序良俗的判断,也可以参考新华社分别于2016年11月份和2017年10月份公布的禁用词。

关于显著标明“广告”与“利用大众传播媒介变相发布广告”的理解
  利用大众传播媒介发布的广告,为了“与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解”,被《广告法》强制要求显著标明“广告”。根据工商总局《互联网广告管理暂行办法》(国家工商行政管理总局令第87号)要求,所有的互联网广告均需显著标明“广告”。这是为了解决广告的识别性问题。因此,上海裁量基准和浙江指导意见均规定“通过大众传播媒介发布的广告未标注‘广告’字样,但能使消费者辨明为广告的”,可不予处罚。
  目前有部分观点认为,应当区分互联网广告与互联网信息,属于信息发布范畴的,不按照《广告法》监管。例如,根据有关法律法规的要求,如《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》《医疗机构管理条例》《医疗器械监督管理条例》等应当披露的信息,不宜作为广告内容。浙江指导意见明确规定“商品包装物、网络交易商品或服务页面等通常同时含有非广告信息与广告信息,凡有关法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供且进行客观展示的有关商品或服务的信息不属于广告信息”。
  浙江指导意见中关于“变相发布广告”的如下认定规定值得关注:
  广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介发布的有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容,出现医疗机构的详细地址、电话、电子信箱、网址、二维码、微信号等联系方式的,一般应认定为以新闻报道形式变相发布医疗广告。
  广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网媒介在介绍健康、养生知识内容中,推荐特定医疗、药品、医疗器械、保健食品,并提供相应经营者联系方式的,一般应认定为以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。

关于广告发布行为的认定
  浙江指导意见明确商场(超市)等零售终端所销售商品的包装上存在违法广告,零售终端作为商品销售行为不属于广告发布行为。这与行为人为自己的行为、无须为他人的行为承担责任的通常理解一致。浙江指导意见同时明确网络交易商品页面以照片形式直接展示商品的,一般不认定为广告发布行为。

关于“引证内容”的要求
  上海裁量基准和浙江指导意见均规定“广告引证内容合法有据,仅未在广告中标明出处的”,可不予处罚。
  根据《广告法》第十一条的规定,引证内容的范围包括数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等,引证内容应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。
  引证内容被要求标明出处,是为了便于核实,帮助受众了解其来源,避免误导和保障真实性。从文义上理解,所谓“引证”应是通过“引用”加以“证明”。如果系第三方的“数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等”,应当标明出处;如果是广告主自身的“数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等”,即使不标明出处,也不会造成来源不清晰和误导受众的危害。因此,广告主的试验数据、委托第三方但享有著作权的检测报告数据等,可不强行要求标明出处。

关于医疗用语、药品、医疗器械混淆用语的理解
  《广告法》第十七条规定:“除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”
  根据上海市工商局公开的《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”等内容的审查要求》,除医疗、药品、医疗器械广告外,在其他任何广告中使用下列用词(用语)的,可以认定其违反《广告法》第十七条的规定:(1)涉及疾病诊断和治疗的内容,包括使用医学名称及诊疗科目名称,如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科等;使用各种疾病的名称及疾病的治疗用语,如医疗、医治、治疗、诊治、就诊、治愈、康复等;含有疾病诊断方法和手段的用词,如体检、化验、B超、CT、透射、验血等;含有疾病治疗方法和手段的用词,如处方、开方、抗病毒、手术及手术名称、注射、化疗、理疗、整形等;含有表述疾病症状改善的用词,如退烧、退热、止痛、止咳等;(2)属于医疗术语或医疗用语的,包括中药、西药、药方、复方、药物、消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、防敏、脱敏、祛瘀;(3)除消毒用品以及具有特殊功能的日化产品(如洗涤用品、人体清洁用品等)以外,在化妆品以及其他直接适用于人体的商品广告中使用抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌等。
  需要注意的是,仅仅宣传商品本身因添加相关成分而具有抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌等效果,并非宣传作用于人体后会对人体产生抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌等的作用,且具备科学性、真实性依据,又有相关检测报告的,不认定为违反《广告法》第十七条规定的行为。

对《行政处罚法》第二十七条的理解和运用
  《行政处罚法》第二十七条规定:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”
  由于新《广告法》对违法行为处罚力度明显加大,加上职业举报大量增多等因素,“过罚相当”日益受到执法部门的重视。上海裁量基准、浙江指导意见均对该规定作了细化规定。2018年1月1日起施行的新《反不正当竞争法》亦规定“经营者违反本法规定从事不正当竞争,有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的,依法从轻或者减轻行政处罚;违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”。

□上海邦信阳中建中汇律师事务所 张士海

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