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办案人员谈对上海公立医疗机构药品集团采购联盟相关经营者涉嫌垄断行为中止调查的分析及体会——

落实公平竞争审查制度是医药购销体制改革的“必修课”

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发布时间:2018-03-08 09:31 来源:
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案情简介
  当事人:上海医健卫生事务服务中心、上海市医药卫生发展基金会
  办案机关:上海市工商局
  中止调查时间:2018年1月22日
  办案结果:对当事人作出中止调查决定。当事人履行承诺情况接受社会监督。
  2016年2月,上海市医药卫生发展基金会(以下简称基金会)发起上海市部分医疗机构组建了上海公立医疗机构药品集团采购联盟(以下简称上海GPO),并形成组织架构,制定药品采购规则。上海GPO委托上海医健卫生事务服务中心(以下简称医健中心)提供第三方采购事务和技术支持服务。
  上海GPO以公立医疗机构在上海阳光医药采购网(以下简称阳光平台)上可正常采购的药品为采购范围,含集中采购招标中标药品、挂网采购药品和自费药,已开展医保带量采购的药品、谈判采购的药品及定点生产药品除外。上海GPO要求已入围阳光平台的参选企业再次申报药品结算价、预计供应链服务成本分担比例、市场占有率等材料,并进行专家遴选等程序,最终决定上海GPO药品采购目录。对于未入选上海GPO药品采购目录的企业,所有会员医院拒绝与之交易。
  经国家工商总局授权,上海市工商局于2017年5月8日对上海GPO相关经营者医健中心和基金会涉嫌垄断行为立案调查。
  本案调查过程中,当事人承认其联合抵制交易的事实,认识到其行为对竞争产生了不当影响,积极配合调查,对存在的问题认识较为深刻。2017年12月5日,当事人按照相关法律规定,向上海市工商局提交了《关于申请中止调查的报告》,承诺完善采购联盟工作规则,制定体现联合采购公益性的整改方案,明确整改实施步骤,并于2018年4月30日前履行上述承诺。
  上海市工商局认为,鉴于当事人是对医改的初步探索,试点阶段未对市场造成严重影响,且向执法机关提交了包括明确的整改措施、实施步骤、落实时间表等内容的《申请中止调查报告》,已达到了反垄断执法的目的,依据《反垄断法》第四十五条及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十七条、第十八条、第十九条的规定,上海市工商局于2018年1月22日制发了《中止调查决定书》,决定对其中止调查,并监督其整改。

体会:以遵守竞争政策的思维实现改革目标

  我国医改步入“深水区”,依然面临很多难题有待破解,某些新生事物出现监管的空白,极大地挑战政府及相关部门的监管能力。医药购销领域是反垄断执法部门重点关注的领域。医疗机构在集中采购药品时需符合公平竞争的要求,医药购销改革也需相关部门打出“组合拳”。

药品集中采购需符合公平竞争的要求
  将医院的需求通过药品集中采购组织(GPO)集中采购,是一些国家和地区医疗机构进行药品采购的常用方法。
  GPO在我国尚属新生事物,目前仅有上海、深圳试点实施。从试点情况来看,两地的改革模式均被反垄断执法部门责令整改。无论是深圳GPO涉及的行政垄断行为还是上海GPO涉及的垄断协议行为,两地药品集中采购模式为何都违反了《反垄断法》?究其原因,是其没有在药品集中采购中充分考虑公平竞争的要求。
  在查办上海GPO案件时,我们发现当事人对上海GPO模式的制度设计相对完备,充分考虑到财政、税务等问题,尤其熟知医药行业法律法规、相关政策及医改动向,但是对竞争政策知之甚少。对此,我们认为,医疗机构进行药品集中采购时,不仅需要遵守行业专门法律、法规以及规章的要求,还应以遵循竞争政策的思维去实现改革。依据《反垄断法》进行合规建设、落实公平竞争审查制度,应是医疗机构进行药品集中采购等医药购销改革的“必修课”。

医药购销领域的反垄断执法仍需发力
  近年来,医药行业逐渐成为我国反垄断执法机构的关注重点,尤其是2016年以来,发改委与工商和市场监管系统在医药行业掀起了更为猛烈的反垄断“风暴”。
  医药行业行政垄断、垄断协议及滥用市场支配地位案件不断出现。2015年安徽省蚌埠市卫计委在药品集中招标采购中涉嫌滥用行政权力限制竞争被查处,成为医药行业行政垄断第一案。之后,广东省深圳市、四川省江安县、新疆维吾尔自治区塔城市等多地涉及卫计委的行政垄断案相继被查处。
  除行政垄断外,原料药公司滥用市场支配地位及垄断协议案也一直是反垄断执法部门关注的重点。在2015年原料药行业反垄断第一案中,重庆青阳药业因滥用市场支配地位拒绝交易被罚款43.9万元,拉开了原料药行业反垄断执法的序幕。随后,武汉新兴精英医药有限公司因垄断水杨酸甲酯原料药被罚款220万元,等等。
  综观医药行业的垄断案件,涉案产品从药物到医疗器械,违法行为涵盖了行政垄断、滥用市场支配地位、垄断协议3种垄断行为,在一定程度上反映出我国医药行业垄断行为高发、垄断形式多样的特点。同时这也表明,医药行业垄断行为已被我国反垄断执法部门列为执法重点,宣告我国医药行业反垄断执法工作正在全面提速。

医药购销改革需打出“组合拳”
  在本案查办期间,公立医院药品加成取消、“两票制”推行、药房托管试水,各地都在探索新的药品采购模式。从目前看,有些医疗机构的药品采购模式可能面临新的反垄断风险。2017年8月,广东省发改委对《药房托管行为反垄断执法指南》征求意见,明确指出了公立医院、医药企业在药房托管中可能面临的垄断行为。同样,在“两票制”下的医药企业或许面临三重反垄断风险,如生产商固定价格加大纵向垄断风险、经销商价格合谋加大横向垄断风险、原料药不正当高价加大滥用支配地位风险等。
  《反垄断法》是竞争法律和政策的核心内容,其目标是通过保护和促进市场竞争,确保竞争机制在相关市场发挥作用,从而提高生产效率和资源配置效率,增加消费者福利。改革意味着“破”和“变”,是一个不断试错的过程,但这并不意味着地方政府以及经营者可以借改革之名忽视市场公平竞争的要求。因此,不论是政府还是经营者都应当以遵守竞争政策的思维去实现改革目标。

□上海市工商局检查总队 杨 超 苏永辉



分析:明晰构成要件 取证团队作战

  根据《反垄断法》以及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》,垄断协议行为是指具有竞争关系的经营者,达成并实施排除、限制竞争的协议的行为。

认定垄断协议构成要件是基础
  对于查办垄断协议案件,有三个关键点。第一个关键点是认定主体上的竞争性,证明垄断协议的实施者是具有竞争关系的经营者。这点在本案中尤为突出,即公立医院是不是具有竞争关系的经营者。第二个关键点是主观上的合意性,即共同达成一致的意思表示,这需要执法部门调取当事人的邮件、会议记录、协议文本等予以证实。第三个关键点是客体上的排除、限制竞争性。这点具体表现为当事人的行为阻碍市场竞争、损害经济运行效率、妨碍技术进步、损害消费者的合法利益等。
  根据相关法律规定,垄断协议行为还包括“其他协同行为”,即经营者虽未明确订立书面、口头形式的协议或决定,但实质上存在协调一致的行为。随着执法部门反垄断执法力度的不断加大以及经营者法律意识的逐步增强,企业采用配合默契的协同行为而达成一致行动的情况越来越多。
  对此,执法部门在查处此类行为时需要抓住“一个关键”,确立“两个事实”。一个关键是证明经营者之间的协同合意;两个事实是经营者之间存在一致的市场行为,行为各方进行过意思联络或者最低程度上进行过信息交流。这些需要执法部门结合直接证据、间接证据,综合运用合理排除和有效推定等规则依法予以查处。

论证排除限制竞争后果是关键
  抱团的公立医院在上海药品采购市场上形成较强的市场力量,其联合一致的“二次议价”“二次招标”在以下三方面排除、限制了药品采购市场的竞争。
  一是限制了没有参与上海GPO的其他公立医院与上海GPO成员医院在药品采购市场上的竞争。未参与上海GPO的其他公立医院由于没有借助“量价挂钩”的“团购”优势,在采购价格、配送服务、供应链改造等方面与医药企业谈判的议价能力和上海GPO成员医院不可同日而语。客观上,此行为限制了其他公立医院在同等条件下获得更优质服务和更优惠药价的竞争能力。
  二是限制了下游药品供应商在药品质量、服务方面的竞争,不当地将竞争引向供应链成本分摊,即向医院返利多少的竞争。正常的市场竞争应在商品的价格、质量、服务等领域内展开,而供应链服务成本分摊实质是医药企业给医院的返利,并作为“二次招标”的重要条件。上海GPO的这种招标模式会导致医药企业更多地将竞争重点放在给医院返利上,从而降低自身在商品质量和服务上的投入。
  三是排除了不提供或较少提供医院返利的药品供应商的竞争。由于上海GPO将供应链服务成本分摊作为“二次议价”“二次招标”的重要指标,导致一些原本质量高、服务好、市场占有率高的医药企业由于供应链服务成本分摊的原因被排挤在候选名单之外,丧失了参与正常竞争的资格与机会。

周密部署团队作战是保障
  反垄断案件较一般案件而言相对复杂、专业性强、取证环节多。因此,对于这类案件的调查,反垄断执法部门周密部署及对团队进行合理分工至关重要。尤其是在查办垄断协议案件时,主体的非单一性往往牵一发而动全身,反垄断执法部门必须做好周密的案前部署。本案在现场检查前期,办案机关做了充分的摸排工作,制定周密的现场检查方案及取证要点,成立笔录组、书证组、电子取证组、后勤保障组等。同时,办案机关针对每个小组制定了相应的取证要点。即使是一个不熟知案情的人,只要按照检查方案和取证要点,就可以完成取证要求。正是由于办案机关周密的案前部署,办案人员在现场检查时就获取了关键证据。
  垄断协议案件的关键证据之一是获取当事人的会议记录、邮件、协议文本等。在查办本案时,我们调取的文档类电子数据约10G,复印合同、申述材料等上千份。要从这些大量的证据材料中还原当事人构建药品采购制度的整个过程,非合理分工不可。我们将上述材料均录入电脑,制作证据目录。虽然前期工作花费了半个月时间,但磨刀不误砍柴工,这对后来的案件调查起到事半功倍的作用。

□上海市工商局检查总队 杨 超 苏永辉

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