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对查办H公司违法广告案的思考

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发布时间:2018-04-03 09:36 来源:
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案情
  2016年,执法人员发现,H公司在东方卫视等频道投放的“A香皂”广告以及在IPTV网络电视频道投放的“B洗手液”广告涉嫌违反《广告法》的有关规定,遂对广告主H公司立案调查。
  经查,本案存在两个违法事实:
  一、H公司于2016年7月至2017年7月,在IPTV网络电视频道发布一则“B洗手液”广告。该广告片含有“只需十秒,细菌拜拜(边界显著标识杀灭100有害细菌)”的表述,由H公司自行设计制作。由于该广告内容与事实不符,虚构了使用产品的效果,上海市工商局检查总队根据《广告法》第五十五条之规定,责令当事人停止发布“B洗手液”广告,在相应范围内消除影响,并处罚款689040元。
  二、H公司于2016年5月5日至2016年5月16日,在东方卫视等电视频道发布一则“A香皂”电视广告。该广告片长15秒,含有“A香皂,有效杀灭100种有害细菌”的表述。上述宣传用语未能准确、清楚、明白地表达产品的性能、功能。上海市工商局检查总队根据《广告法》第五十九条之规定,责令当事人停止发布“A香皂”广告,并处罚款4万元。

分析
  (一)“B洗手液”广告为何认定为虚假
  H公司在广告语宣传“只需十秒,细菌拜拜”的同时,在广告画面右上角,以显著大字展现“杀灭100有害细菌”字样,通过音画组合,向消费者传达该产品可以在10秒钟杀灭100种有害细菌的产品功能。
  为此,H公司向执法人员提供了广东省微生物分析检测中心、天津市疾病预防控制中心出具的3份检测报告,表示广告内容是依据上述报告结论所设计的。执法人员经过仔细研究报告结论,并走访相关专家后发现,检测报告中体现的产品功能严谨且限定,分别是:(1)原液浓度10秒杀灭2种菌株;(2)原液浓度2分钟内杀灭100种菌株;(3)经1分钟洗手实验,自然菌株的平均杀灭率为99.28%,即上述检测报告均未得出10秒杀灭100种有害细菌的结论。
  执法人员认为,H公司将“10秒杀灭2种菌株”“2分钟内杀灭100种菌株”两个检测结论进行片面拼接,通过广告音画效果,向消费者传达只需洗手10秒即可杀灭100种有害细菌的产品功效,而产品并不存在上述功效。因此H公司的广告行为属于《广告法》第二十八条规定的禁止情形。
  (二)“A香皂”功能宣传为何认定为不准确不清楚
  针对该广告“有效杀灭100种有害细菌”的宣传,H公司提供了一份广东省微生物分析检测中心的报告,认为该报告列举的“100种细菌”证明该产品具备上述功能。
  执法人员在仔细阅读H公司提供的检测报告后发现,报告中列举的细菌都带有代码,且存在细菌名称重复的现象(例如“大肠埃希氏菌Escherichia coli ATCC11229”与“大肠埃希氏菌Escherichia coli ATCC15597”同时出现在报告中)。
  经走访微生物学权威专家、调阅专业学术文献,执法人员发现,每个带有编码的细菌指代的是一种菌株,菌株是“种”以下的一个分类单元,属于同一种细菌但来源不同的纯培养的单个分离物的后代称为菌株。因此,按照上述科学定义,“A香皂”功能准确、清楚的表述应为“有效杀灭100种有害菌株”,H公司应严格按照试验报告中的科学结论进行宣传。综上,H公司的广告未能准确、清楚、明白地描述产品功能,属于《广告法》第八条规定的禁止情形。

思考
  (一)慎重对待当事人提供的检测报告
  一般来说,对于功能性广告宣传,当事人都能提供相应的检测报告。执法人员对检测报告不可盲信,要从以下几点进行审查。
  1.检测报告上是否加盖“CMA”等认证公章。笔者在执法实践中发现,个别当事人提供的检测报告未加盖上述公章。未加盖上述公章的检测报告不可以作为证据使用,不可以对社会公布试验数据,效力不被国家认可。
  2.检测报告的内容大多是严谨、限定的,尤其是针对学界有专业表述的概念,报告中会尤其精确、谨慎。因此在执法实践中,执法人员要结合专业书籍、专家意见,研读检测报告中的所有表述,明确每一个词句的真实含义,以防当事人利用专业知识差距,歪曲、夸大检测结论。
  (二)对广告代理、发布机构责任的判断
  对广告代理、发布机构责任的判断,不能仅从是否审核加以认定,亦不可仅因广告涉及虚假就判定责任。对代理、发布机构审核义务的判断,要综合其审核能力、专业背景。
  在本案中,广告主发布广告时已将检测报告提交给广告代理、发布机构进行审核。由于上述审查属形式审查,而且涉案广告的违法性分析需要微生物学知识储备,作为广告代理、发布机构没有掌握上述专业知识的合理性和必要性,因此执法人员认为,本案中广告代理、发布机构已尽到力所能及的审核义务,无须承担虚假广告责任。
  (三)科学文献搜集、走访要注重权威性
  在执法实践中,存在学界针对某种概念观点(或表述)不同的现象,当事人有时会将异议观点作为抗辩证据,这就要求执法人员在科学文献搜集以及走访时注重权威性。对文献来说,学术期刊、高等教育教科书、学术专著的证明力明显优于科普书籍、杂志和报纸摘要;对权威性近似的文献,以年代更近的文献为佳。对走访来说,国家重点实验室、重点高校学科专家的观点优于普通从业人员的观点。

□上海市工商局检查总队 马 胤

(责任编辑:沈沉)

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