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广告发布者对“二跳”广告的审查义务

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发布时间:2018-04-10 09:35 来源:
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  近日,央视《经济半小时》栏目曝光了今日头条的“二跳”广告行为,即在今日头条的某一广告主页上的内容是合规的,但点击广告主页上的链接,跳转的页面上则出现违法广告,跳转的页面往往是广告主自行制作并控制的网页。
  “二跳”广告行为本身无可厚非,在互联网时代,使用链接跳转的广告形式既可以突出广告主题重点,又能注重广告细节,同时照顾了消费者的阅读体验,可谓一举多得。按照《广告法》的规定,广告发布者对广告内容负有一定审查义务,违反审查义务的,可承担行政责任、民事责任乃至刑事责任。由于“二跳”广告主页与链接页面分离,“二跳”广告容易为广告发布者滥用,以规避法律监管,逃避自身的审查义务。
  在实务中,不仅是互联网广告,其他形式的广告也存在“二跳”行为。笔者所在的城市一知名电台循环播放着某金融广告,广告中鼓动投资者编辑短信发送至×××,发送后便有专人对接开展进一步的广告行为,这也是一种典型的“二跳”广告。对于跳转的广告,广告发布者是否具有审查义务呢?
  “二跳”广告大多数存在于互联网中。2016年工商总局颁布的《互联网广告管理暂行办法》(下文简称《暂行办法》)第三条第二款第(一)项规定的“推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告”即“链接广告”,便是“二跳”广告最为典型的形式。
  对于广告发布者审查链接广告的义务,一些实务部门以规范性文件的形式发表了看法。浙江省工商行政管理局2018年2月发布的《关于广告监管执法有关问题的指导意见》规定:“互联网广告发布者、经营者负责核对所发布前端广告内容的真实性、合法性;对链接内容具有合理审查义务,在核对前端广告内容时,应将链接内容作为证明前端广告内容真实性合法性的证明材料一并审查并予以保存。广告主对跳转链接内容的真实性、合法性负责。链接内容修改时,广告主应就修改内容通知广告发布者、广告经营者,后者应再次核对,未履行核对义务的应承担相应法律责任;广告主未通知且后者非明知应知的,一般不承担相应的法律责任,但发现违法广告后应及时采取措施予以制止。”按照这一规定,广告发布者对于链接内容负有审查义务,但就链接内容变动后的部分,广告发布者不知且非应知的,一般不承担法律责任。
  笔者原则上赞同这一观点。实际上,链接广告可分为两类,一类链接跳转的页面内容是不可修改的,或者只能由广告发布者修改;另一类链接内容广告主可自行修改。
  第一类链接广告,由于广告主无法修改链接内容,其链接页面是广告主页空间上的扩展,因此,链接广告自然成为广告发布者发布广告的一个组成部分。毫无疑问,广告发布者对于链接页面的广告内容是负有审查义务的。经我们观察,上述央视曝光的“二跳”广告,多是转至广告主自己的微信公众号某个页面。根据现有的微信公众号规则,已发布的公众号页面是不能修改的。这种情形下,广告发布者对链接内容的审查义务与主页内容的审查义务应是一致的。
  第二类链接广告,广告主可自行修改链接内容,其链接页面是广告主页空间与时间上的扩展。链接内容可以随着时间的变化而改变,与第一类链接广告存在实质区别。这类链接广告与《暂行办法》第三条第二款第(三)项的付费搜索广告是类似的。广告发布者对于链接内容没有绝对的控制权。但是,即便在这种情况下,对于链接广告中的链接内容,广告发布者仍然负有一定的审查义务。
  判断广告发布者的审查义务,可将链接内容分为原始内容与变动内容。原始内容在广告发布时即可进行审查,广告发布者的审查义务应与主页内容一致。至于变动内容,《暂行办法》第十条第四款规定:“互联网广告主委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告,修改广告内容时,应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。”也就是说,广告主具有变动内容的通知义务。广告发布者知晓变动内容后,对变动内容有着与原始内容相同的审查义务。如果发现违法违规,应当及时予以制止。广告主未履行上述通知义务,广告发布者不知情的,按照浙江省工商局的上述观点,广告发布者原则上不承担法律责任。
  笔者认为,对于链接广告,多数消费者会认为链接内容属于主页广告的自然延伸,消费者对于链接内容的信赖,很大程度是由广告发布者的发布行为“惹起”的。基于链接广告的这一特性,虽然广告主具有变动内容的通知义务,但广告发布者不能守株待兔,仍然有一定的监督义务,监督和控制广告主广告页面的变动,并及时进行审查。实务中,广告发布者可以通过合同违约责任、技术手段等方式限制和监督链接内容的变动并及时获知变动内容。广告发布者未尽到监督义务的,可以视为未尽到广告发布的审查义务。这一点,我们与浙江省工商局的观点略有不同。当然,广告发布者的监督义务应当根据互联网广告的特性合理设置,自不待论。
  除了链接广告,实务中存在的不以链接跳转的“二跳”广告,例如广告仅仅对广告主的APP、微信公众号、网站、广告主的联系方式等内容进行宣传推广,广告发布者是否需对APP、微信公众号、网站等广告主自有平台上的广告内容负责?笔者认为,这类跳转没有明确的内容指向,不能将广告主平台上的所有广告内容都纳入广告发布者的审查范围。但是,由于广告发布者的发布行为“惹起”消费者对APP等平台的信赖,广告发布者仍然具有一定的审查义务,其审查义务可参照“红旗原则”的标准,即APP等平台中广告主的自主广告违法行为屡屡出现时,广告发布者应当承担怠于审查的法律责任。这个责任主要是指民事责任,至于行政责任,依据现行《广告法》追究广告发布者对这一类型“二跳”广告的法律责任还是十分困难的。
  以上笔者从宏观的角度分析探究了三类“二跳”广告中广告发布者的审查义务。具体个案而言,对广告发布者审查义务的判断还应根据涉案广告商品或服务的特性、广告发布者的影响力、广告主的信用、广告费用等因素综合判断,例如对于食品、金融等商品或服务的广告审查义务显然要高于普通商品或服务。
  广告发布者对于广告的审查义务是法定的最低标准,从治理虚假违法广告的角度,具有影响力的广告发布者,完全可以通过广告自律的形式设定更高的审查标准。追求利润固然是经营者永恒的目标,但在追求利润的同时,广告发布者应注意到由其影响力产生的社会责任,努力将虚假违法广告屏蔽在公众视线之外,而不是想方设法通过规避法律规定来追求利润的最大化。

□程 远 张 燕

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