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依法治网 保障权益 规范发展

——聚焦《电子商务法》施行相关问题

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发布时间:2018-12-27 09:33 来源:
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编者按
  
今年8月31日,第十三届全国人大常委会第五次会议审议通过《电子商务法》。从明年1月1日起,《电子商务法》正式施行。
  国家市场监督管理总局党组书记、局长张茅指出,贯彻实施《电子商务法》是顺应我国电子商务发展新形势、实现依法治网的必然要求,也是保护网络消费者和经营者合法权益、促进电子商务持续健康发展的实际需要,更是履行电子商务监管职责、维护电子商务秩序的有力抓手。
  徒法不足以自行。法案落地仅是第一步,关键在于后续执行。距离《电子商务法》正式施行仅有5天时间,面对日新月异的信息技术和商业模式,伴随着网络市场法治化进入新阶段,市场监管部门面临巨大挑战。
  本期特别刊出专题,约请北京市市场监管局、南京市市场监管局有关人士,业内专家及电子商务企业代表,从具体条文适用、知识产权保护、平台责任落实和加强监管执法技术支撑等方面,对《电子商务法》施行相关问题进行剖析。


法条解析

追求立法本意 促进法律适用

  理解和适用《电子商务法》,需要从保障电子商务主体权益、规范电子商务交易行为、维护电子商务市场秩序、促进电子商务持续发展的大局出发,不能机械、教条、僵化地解读法律条文。
  立法的最终目的不是为了划清界限、排除适用,依法规制,而是为了让更多主体、客体和行为调整和约束,体现法律的前瞻性,使法律得到更广泛的适用。在适用《电子商务法》过程中,这一原则集中体现于如何理解电子商务的内涵与外延、如何界定中国境内电子商务活动以及如何准确把握排除适用条款等基础问题。我们应认为,按照最有利于《电子商务法》适用的方向解读相关条款,积极履行市场监管部门的法定职责。
  为消费者和经营者提供服务都应纳入监管范畴
  《电子商务法》第二条第二款明确了电子商务的概念,即通过互联网等信息网络销售商品或提供服务的经营活动。
  《电子商务法》主要调整向消费者销售商品和提供服务的经营行为。《电子商务法》主要调整通过互联网开展的向消费者销售商品和提供服务的经营行为,以意思自治和鼓励电子商务发展为原则,支持相关经营行为与互联网深度结合。对于销售一般商品和提供服务,该法突破了传统市场准入的经营场所限制,重在规范经营者的经营行为。
  目前,电子商务经营者销售商品主要包括销售有形商品(如百货日杂)和无形商品(如电子数据文件),销售对象仅限于消费者。提供服务涵盖范围非常广,既包括服务交易,也包括提供网络空间等辅助经营活动的服务,服务对象既包括消费者也包括经营者。其中,为消费者提供的服务主要分为两种,一是在线服务,如在线教育、在线医疗、直播、游戏、搜索等;二是线上预定线下履行的服务,包括网约车,网络订餐、订票、订酒店、租房、家政等服务。
  以电子商务平台为重要抓手规范市场秩序。电子商务平台经营者为用户提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,属于针对电子商务经营者的相关辅助经营活动的一种。
  正是由于网络经济具备“流量红利”的特殊属性,电子商务平台经营者通过汇集某一领域大部分电子商务经营者,获得了相当的技术优势和数据优势。也因此,加强对电子商务平台的引导和规制,是对一般电子商务经营者进行监管的重要抓手。督促平台建立信息共享和交换机制、执法协作配合机制,以及时掌握平台及平台内经营者有关情况,能够有效提升监管执法效能。
  其他服务提供者应当参照适用电子商务平台经营者相关规定。其他服务提供者从事为电子商务经营者提供网络空间、技术支持等辅助性经营活动,如互联网接入服务提供商为电子商务经营者提供互联网接入服务,云服务提供商为电子商务经营者提供云存储和云计算服务,APP应用商店经营者提供APP发布服务,应用程序开发环境提供商为小程序,公众号开发者提供程序发布服务等,这些经营者并不具备电子商务平台的技术优势和管理优势,不应当被认定为电子商务平台经营者。
  监管实践中,京东、美团、滴滴属于典型的电子商务平台经营者,而抖音、百度、微信、P2P网贷平台等不以为经营者开展交易活动提供平台服务为主要目的,不应当被认定为电子商务平台经营者,而应当认定为其他网络服务提供者。在核验登记、信息报送、信息保存等方面,应当参照适用《电子商务法》中电子商务平台经营者相关规定,要求其他服务提供者履行相应的主体义务。
  开展面向中国市场的经营活动应视为中国境内电子商务活动
  《电子商务法》第二条第一款规定,中华人民共和国境内的电子商务活动,适用本法。监管实践中,出现了许多在境外登记注册、服务器架设在境外的公司面向中国消费者开展经营活动的情形,部分跨境电商的经营活动是否可以认定为境内电子商务活动?是否可以纳入《电子商务法》的规制范畴?值得讨论。
  通过研究和梳理跨境电商的发展模式,我们认为应当对其区别对待。如果跨境电商经营者主要开展面向中国市场的经营活动,即网页使用的语言文字、支付结算货币、配送方式等均明确指向中国境内的消费者,应当认定其开展了中国境内的电子商务活动,适用《电子商务法》,如京东全球购等。同时,按照《关于完善跨境电子商务零售进口监管工作的通知》的要求,适用针对进口型跨境电商制定的专门管理规则。如果电子商务经营者主要开展面向国外某地区的经营活动,中国消费者可以通过网页设置的翻译模块浏览其页面,并使用外币下单购买的,可以认定该电子商务经营者的经营活动不属于中国境内的电子商务活动,不适用《电子商务法》,如德国亚马逊等。
  互联网金融、文化类产品和服务也应纳入监管范畴
  互联网金融产品关系到公民基本财产安全和国家基本经济秩序,互联网文化产品关系到国家意识形态建设和文化安全。基于金融安全和文化安全的考量,《电子商务法》第二条第三款排除了互联网金融类产品和服务,以及利用互联网提供新闻信息、音视频节目、出版和文化产品等内容方面的服务适用本法,由专业法予以规范。
  但是,上述排除不能加以扩大化解释。在互联网金融、互联网文化领域,一般性电子商务活动存在违反商标、广告、合同、消保、公平交易、网络安全等方面法律法规的,市场监管部门仍应依据《电子商务法》及相关法律法规的要求实施监管,以免出现监管盲区。□北京市市场监管局网监处

专家视点

加快网监技术供给侧结构性改革 为法律施行提供信息化支撑

  如何有效遏制网络违法经营行为的蔓延?如何有效监管日新月异的移动端电子商务活动?如何有效监督电子商务交易平台、电子商务经营者履行法定义务……即将施行的《电子商务法》对市场监管部门有效履职的重要基础——网监技术,提出了新的重大挑战。
  实践经验基础性监管理论研究非常必要。或许受自然科学思想史较短的影响,网监机构在研发、建设网监技术系统的过程中,存在着对相关学科理论、技术原理、技术局限、技术动态学习研究不足的现象,从而导致了一些误解“通用”技术、轻视资源价值、忽略成本约束等问题。
  系统性技术架构设计非常重要。或许受上述因素与局域性监管思维惯性因素的共同影响,网监机构在设计网监技术架构时存在不注重分析整体与局部、升级与迭代、刚性与弹性等辩证关系的问题,从而导致了“系统”即“孤岛”、“并行”即“相悖”、“升级”即“重建”等问题。
  建立领军型人才培育机制非常需要。或许是受非互联网时代人才培养思维惯性的影响,不能深刻理解网络经济源于“底层”革命、人工智能发展离不开领域专家,网监机构在发展网监技术过程中,往往注重网监技术应用培训,却忽视了复合型领军人才的发现、培育和引进,从而导致网监技术的持续发展遇到人才瓶颈等深层问题。
  三个核心改革网监技术基础研究成果的供给方式。网监技术基础研究工作涉及众多跨学科基础理论、主流网络科技企业和前沿专业研究机构,总局或某一地方局都难以独立胜任。笔者认为,可以本着分层设置、相互校验、自主应用的原则,创新前沿研究机制和成果供给方式:一是由总局网监机构牵头,与相关业务司局、科技企业和研究机构合作,以前沿应用研究为导向,开展不同方向、不同阶段的基础研究;二是由地方局牵头,以差异化应用需求为导向,与情况相近的地区、不同层级的市场监管部门合作,开展不同目标、不同重点的基础研究;三是由公开遴选出的、具有领军潜质的一线监管人才牵头,以破解一线网监工作痛点为导向,以跨地区自由组合的方式开展基础研究;四是针对上述有交集的基础研究工作,总局网监机构及时组织相互交流和校验,各级市场监管部门自主选择、应用相应的研究成果。
  改革地方网监工作所需资源的供给方式。一方面,源于电子商务的原生特点,任何一个地方监管部门都面对着“全网级的地域性监管”难题;另一方面,源于网监技术的原生特点,任何一种全网监管工具都具有“初始研发成本高昂、广泛应用成本低廉”的特点。鉴于上述原因,可以本着“总局提供为主、地方提供为辅、全国开放应用”的原则,创新网监资源与网监工具的供给方式:一是设计内部“超级资源池”,持续注入总局和地方局获取的内、外部网监数据与信息资源,向各级市场监管部门全面开放;二是设计内部“超级工具箱”,不断汇集总局、地方局研发的网监工具,由各级市场监管部门自主应用;三是尝试设计关联性的外部“超级资源池”与“超级工具箱”,在保证系统安全的前提下,欢迎网络科技企业自主投放相关的资源和工具,鼓励一线网监人员先行试用,并在适当时候将其从“外部”转为“内部”。
  改革网监技术应用管理制度的供给方式。网监技术的应用涉及众多企业和广大消费者的利益,绝非仅关乎市场监管部门“内部”。因此,必须保障网监技术应用的合法性和规范性。在改进研究成果和监管资源供给方式的前提下,可以本着“开放研究、分级应用、尊重事权”的原则,进行监管制度供给方式的配套改革:一是总局网监机构根据技术发展进程,采取多种合作方式,适时开展网监技术应用管理制度的研究;二是总局网监机构授权地方市场监管部门,进行专项网监技术应用制度的研究与试点;三是在总局网监技术应用管理制度明确的前提下,地方市场监管部门创造性地研究、制定本地区管理制度。

□国家电子商务示范城市专家委员会 陈建平


企业声音

进一步明晰平台责任

  《电子商务法》关于平台责任的规定,需要认真研讨、以利落实的,包括以下三个方面。
  一是电商平台经营者在与监管部门的协作中必须履行的责任和义务问题。比如《电子商务法》第二十八条规定的信息报送义务。中国电子商务发展到目前阶段,通过法律确定电商平台上述义务是非常必要的,但数据报送牵涉面广、操作性强,《电子商务法》对报送数据的对象、内容和程序尚未有更细致的规定。笔者建议,无论是市场监管部门还是税务部门,在制定信息报送细则时,要抓住一个核心问题即管辖权的问题。目前看,平台经营者千差万别,既有年交易额过万亿元的大平台,也有交易额较小的经营者,哪些主体应由国家级监管部门管辖,哪些应由省一级监管部门管辖,需要制定全国统一的标准。
  二是关于《电子商务法》第三十八条、第四十五条规定的“连带责任”问题。上述条款关于连带责任的规定是立法的进步,明确了平台对平台内经营者的管理责任,能够充分调动平台履行管理责任的紧迫性、积极性和责任感。但是,必须尽快明确何为电子商务平台经营者“知道或者应当知道”,这是判断平台是否应承担“连带责任”的先决条件。建议参考以往司法解释、法规、规章中关于“明知”“应知”等状态的判断条件,结合中国电商发展实际情况,形成符合电子商务发展实际和特点的“知道或者应当知道”的判断标准和认定规则,从而为判定平台经营者是否应承担“连带责任”提供科学、统一、具体的依据。
  三是关于对平台内经营者的资质未尽到审核义务或者对消费者未尽到安全保障义务时,电子商务平台经营者依法承担“相应责任”的问题。《电子商务法》第三十八条对此作出规定,但这里需要明确何为“未尽到审核义务”。比如,平台经营者已经对平台内经营者的许可证进行了审核,但囿于客观条件没能识别出许可证的真假,是否可以算作尽到了审核义务?“相应责任”是连带责任、补充责任、部分责任还是全部责任?如何予以界定?这些问题都需要通过后续的监管执法实践和司法解释、判例予以完善,逐步明晰。□京东集团副总裁 曲越川

执法建议

压实平台知识产权保护责任

  《电子商务法》第四十二条规定了权利人利用“通知—删除”制度对平台内经营者涉嫌知识产权侵权行为进行维权的内容。执法实践中,“通知—删除”制度的具体适用需要进一步分析,准确予以把握。

问 题
  产权人身份判定难。“通知—删除”制度执行的关键是产权人是否合法,只有合法的产权人才有提交合格通知的可能。原产权人、受让产权人和独家代理人是无可争议的合法产权人。而对一般代理,包括一级代理、二级代理和分销代理,判定其权利合法性难度很大。权利人应当对同一电子商务平台内的经营者采取可控的授权方式,才有可能实施精准维权。
  侵权行为判定难。一般而言,对于较为明显并且技术上比较容易防范的知识产权侵权行为,如假冒驰名商标、销售盗版书籍等行为,平台经营者往往更容易发现和防控。而对于隐蔽较深,较为复杂、专业,具有技术性含量的知识产权侵权行为,判定难度明显加大,平台经营者会承担一定的法律风险。
  必要措施把握难。电子商务平台经营者在接到合格的权利人的通知以及知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的,即产生及时处置涉嫌侵权商品或服务的义务。是不是只要采取了措施,平台就能免责?笔者认为,关键要看平台经营者采取的措施是否与侵权危害程度相当,这一点往往不易把握。

对 策
  压实平台知识产权保护责任。电子商务平台经营者是知识产权保护第一责任人,要引导其切实承担知识产权保护义务。一是加大《电子商务法》宣传力度,引导电子商务平台经营者顺应《电子商务法》正式施行后的新形势、新要求,增强主动保护知识产权意识。二是引导电子商务平台经营者制定符合自身特点的知识产权保护规则,为知识产权权利人提供顺畅的维权渠道。三是引导电子商务平台经营者加强治理,主动对平台内经营者侵犯知识产权的行为进行监控、管理和处置,主动执行相关条款中“明知”“应知”的规定。
  建立知识产权保护技术支撑体系。一是建立动态的重点产品和服务数据库及相关市场主体数据库,提供用于侵权假冒比对的基本数据;应用知识产权转让许可数据库,为不侵权行为的筛查提供判定支撑;建立侵权行为判定信息数据库,为侵权行为判定提供人工智能学习基础。二是建设侵权假冒线索智能检测系统。建设功能全面的智能检测系统,实现对侵权假冒线索的在线识别、实时监测、源头追溯。三是推进区块链溯源技术在电子商务领域的应用,消费者可以据此看到商品从采购到配送等重要环节的全链条信息。
  开展针对侵权假冒行为的定向监测。一是通过大数据分析,确定侵权假冒高风险产品和企业名录,建立易受侵权假冒的知识产权名录,实施关联性主动监测。二是建立信息推送与共享机制,在对侵权假冒线索进行网上取证、存证、及时固定证据的基础上,把定向监测发现的侵权线索,推送给权利人和属地执法部门,实施“预知、预警、应答式”监管。三是鼓励知识产权领域专家充分发挥作用,积极参与侵权假冒线索在线识别模型的构建等工作,协助制定侵权假冒行为认定规则。
  加大力度查办侵权案件。一是加大对群众反映多、社会影响大的侵权假冒行为的打击力度,建立线上线下快速协查通道,对在线识别和实时监测的线上侵权假冒线索,结合线上注册和交易信息,确定线下生产销售场所及仓储物流等信息,实现源头追溯。二是构建案件查办协作机制。平台所在地执法部门为平台内经营者所在地的执法部门查办侵权案件提供协助,各地执法部门查办案件后应主动向平台所在地的执法部门通报相关信息,平台经营者所在地执法部门通过对权利人、消费者投诉以及各地查办侵权案件的信息进行归集,推定平台经营者是否违反《电子商务法》相关条款,并追究平台经营者的行政责任。三是将电子商务经营者的违法行为记入信用档案,及时向社会公示,有效发挥失信惩戒机制的作用。

□江苏省南京市工商局 仲余年

(责任编辑:系统管理员)

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