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电子商务领域公平竞争执法分析

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发布时间:2019-01-22 09:15 来源:
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  市场监管部门是电子商务领域的综合执法部门,肩负着维护网络市场秩序、促进市场公平竞争的职责。今年1月1日《电子商务法》的实施,为市场监管部门有效监管网络市场提供了执法依据。笔者撰文重点对市场监管部门在执法实践中如何依法履职、准确适用《电子商务法》维护市场公平竞争进行分析。

电子商务领域监管执法的原则

  从促进公平竞争的角度理解《电子商务法》,笔者建议市场监管部门执法人员把握以下三个原则。

促进法律适用
  市场监管部门要本着积极稳妥的态度促进《电子商务法》的适用。《电子商务法》的立法目的不是为了划清界限,排除、限制法律适用,而是为了让更多的涉网主体、客体和行为受到法律的调整和约束,使法律得到更广泛的适用。因此,执法人员在理解和适用《电子商务法》过程中,不能简单机械、僵化教条地解读法律条文,人为制造法律空白、造成监管真空,而要按照最有利于法律适用的方向去解读法律。
  例如,对于电商经营者,《电子商务法》第九条规定了四种电商经营者,分别是平台经营者、平台内经营者、自建网站经营者和通过其他网络服务开展电商活动的经营者。该法条规定的其他网络服务经营者看似兜底,所涵盖的主体范围也非常有限。监管部门对于其他与电商活动有关但未明确纳入《电子商务法》的经营者,如互联网接入服务提供商、云服务提供商、App应用商店经营者等。在监管执法过程中经常涉及的责任主体如何约束,《电子商务法》虽未对此作出明确规定,但并不意味着上述经营者可以置身事外,不受法律约束。
  例如,《电子商务法》第十五条规定的首页显著位置公示经营者身份信息。执法人员对于“首页”的理解不能过于狭隘。依据该法条规定,首页不仅包括PC端首页,也包括移动端首页;不仅包括自建网站首页,还包括平台店铺首页。对于没有首页的,不能因此而拒绝履行法定公示义务,如在微信朋友圈营销的,虽然没有固定的首页,但也应当按照促进信息对称、明确责任承担者的原则,披露真实的主体身份,为后续纠纷调处、责任承担提供依据。
  例如,执法人员对于《电子商务法》第三十九条关于平台经营者不得删除消费者评价的规定,不应教条机械地理解,应按照公平、诚信原则,全面考量删除评价的正当性。平台经营者删除有证据证明的不实评价的,不应视为擅自删除消费者评价的行为。其中,如果经营者自己实施或雇用他人实施的刷好评、恶意差评、恶意“好评”的行为,由于评价者不是消费者,是可以删除的;而消费者如果以“给差评”为手段,要挟或恶意诋毁平台内经营者,虽然评价者是消费者,但有证据证明评价非消费者真实意思表示的,也是可以删除的。上述做法虽与法律条文规定有出入,但只要权利不被滥用,在法律约束框架内更符合保障社会总体利益的要求。

包容审慎监管
  电子商务是当前市场经济中最为活跃的领域,新产业、新业态、新商业模式层出不穷。在执法实践中,执法人员对于电子商务领域的创新举措要采取包容审慎的态度。李克强总理在2018年9月11日考察市场监管总局并主持召开座谈会时说,我国近年来新业态、新技术、新模式方兴未艾,不仅推动了经济发展、增加了就业岗位,更大地方便了群众生活,这在很大程度上得益于“包容审慎”的监管方式。所谓“包容”,就是对那些未知大于已知的新业态采取包容态度,只要它不触碰安全底线。所谓“审慎”有两层含义:一是当新业态刚出现还看不准的时候,不要一上来就“管死”,而要给一个“观察期”;二是严守安全底线,对谋财害命、坑蒙拐骗、假冒伪劣、侵犯知识产权等行为,不管是传统业态还是新业态都要采取严厉监管措施,坚决依法打击。
  据此,执法人员在开展执法监管工作时,不能仅通过行政处罚来实现市场监管目的,还要区分轻重缓急,采取行政指导、行政约谈、信用公示、联合惩戒、政企协作等手段,多管齐下,对电子商务领域实施综合治理。
  需要注意的是,实施“包容审慎”监管不是无原则地放纵企业“野蛮生长”,而是允许企业在合法区间试错。市场监管部门要坚持底线监管原则,要求企业不得触碰安全底线,不能跨越法律红线。对于假冒伪劣、侵犯知识产权等行为,不管是传统业态还是新业态,不管是线下经营还是线上经营,市场监管部门都要坚决依法打击。对于违法情节轻微、社会危害不大的违法行为,市场监管部门可以采取行政指导等柔性监管方式,给企业纠正错误的机会;而对于那些主观恶意明显、严重损害国家利益和社会公共利益、严重扰乱市场经济秩序的违法行为,要坚决依法查处。

推进协同共治
  《电子商务法》第七条规定,国家要建立符合电子商务特点的社会共治体系。电子商务领域具有虚拟性、广域性、全行业的特点,单靠市场监管部门或一个地区的监管力量,是无法管好网络市场的。只有各个部门按照协同共治的原则发挥各自管理优势,才有可能实现管理目标。实践中,市场监管部门积极推进协同共治,需要重点做好三方面工作。
  一是推动跨部门协同。2017年,原国家工商总局联合9部委建立了网络市场监管部际联席会议制度,同年,各省级网络市场监管联席会议制度相继建立。北京市结合辖区特点,将联席会议成员单位扩充为14家,以每年组织开展的网监专项行动(网剑行动)为抓手,各部门分工协作,共同管理网络市场,通过联合督查、联合执法、联合约谈,加强协调配合,形成监管合力。
  二是促进跨地域协同。各级市场监管部门应在市场监管总局的领导下,按照“六个统一”要求,加强系统内部跨地域协作,形成“全国一盘棋”的网监格局。“六个统一”是指统一主体数据交换、统一案源线索移转、统一案件协查、统一网络风险监测、统一亮照亮标、统一推广电子营业执照应用。在全国范围内推进“六个统一”,对于加强系统内部的跨地域协作、提升网络市场监管效能将起到积极作用。
  三是加强政企协作。在电子商务领域,市场监管部门需要重点加强与电商平台经营者的协作,按照《电子商务法》的要求,在身份核验、信息报送、案件协查、违法报告、商品抽检等方面建立自动化、规范化的协作机制,共同推动网络市场健康有序发展。目前,北京市市场监管局已利用阿里巴巴集团提供的“红盾云桥”系统开展案件协查,执法效能显著提升,同时与京东集团一起研发政企协作平台,争取尽快实现平台内主体身份核验、信息报送、案件协查的自动化和规范化。

对《电子商务法》中公平竞争条款的分析与理解

  《电子商务法》中涉及公平竞争的条款较多,笔者在此重点对刷单炒信、大数据杀熟以及“二选一”限制交易等社会各方较为关心的问题进行分析,对市场监管部门适用相关法条查处违法行为进行思考并提出建议。

刷单炒信
  《电子商务法》第十七条规定,电商经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者,即不得刷单炒信。其中,虚构交易即包括刷单,指经营者采取收发空包裹、自买自卖等不正当手段,订立不真实存在或不真正履行的电子商务合同,以达到虚增销量、炒作信誉的目的;编造用户评价即炒信,指经营者没有交易事实或者违背事实作出的用户评价,包括经营者为自己“刷好评”,为竞争对手“刷差评”或恶意为竞争对手“刷好评”等。刷单是手段,炒信才是最终的目的,是为了谋取不正当利益。
  执法人员在适用该法条时,对于编造用户评价应当注意两个问题。一是经营者为了培养消费者评价习惯,采取优惠、奖励的方式,引导消费者作出评价,而且不干预正面还是负面评价的,应属于合法经营行为。但经营者以利诱、胁迫等手段迫使消费者违背其真实意思表示,作出对经营者有利的不实评价的,比如花钱买好评的情况,应当认定为编造用户评价的违法行为。二是消费者恶意诋毁平台内经营者,以“给差评”为要挟手段,迫使经营者作出让步,获取不正当利益的,具有敲诈勒索性质,不属于《电子商务法》以及新《反不正当竞争法》调整范围,不属于市场监管部门的执法范畴,可建议经营者向公安机关报案或通过司法途径处理。
  对于刷单炒信违法行为的法律责任,《电子商务法》没有直接作出规定。执法人员在查处此类违法行为时,应按照《反不正当竞争法》第八条予以处罚。对于电商经营者以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传的,执法人员应按照《反不正当竞争法》第八条第一款及第二十条的规定予以处罚。对于经营者(以获利为目的,持续地从事违法活动的组织或个人)通过组织虚构交易、编造用户评价等方式,帮助电商经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,执法人员应按照《反不正当竞争法》第八条第二款及第二十条的规定予以处罚。

大数据杀熟
  《电子商务法》第十八条是对电商精准营销行为的规范,该法条虽未直接对大数据杀熟行为作出规定,但与之有密切关系。
  精准营销是指电商经营者利用大数据技术对消费者进行分析,为消费者提供针对其个人特征(兴趣爱好、消费习惯等)的搜索结果,或者向消费者发送各种定向广告的营销方式。精准营销本身并不违法,关键是电商经营者在实施精准营销时要让消费者知情,并向消费者提供不针对其个人特征的自然搜索结果,这是保护消费者知情权和选择权的要求。
  《电子商务法》第十八条第一款规定,实施精准营销要尊重和平等保护消费者合法权益,即要求经营者对所有消费者统一对待,不得依据消费能力、消费习惯等划分消费者群体,实施差别待遇。而大数据杀熟与精准营销虽然都是利用大数据技术对用户进行分析,但大数据杀熟是利用大数据判断用户是否具有议价和比价能力,从而进行价格歧视,追求超额利润,是典型的差别待遇,为法律所禁止。
  由于《电子商务法》并未对大数据杀熟作出明确的禁止性规定,因此,建议相关部门在制定配套规章时,进一步明确电商经营者不得针对消费者个人特征,在交易价格等交易条件上实行差别待遇。对于利用大数据杀熟的电商经营者,建议市场监管部门依据《电子商务法》第七十七条的规定,作为违反精准营销规则情节严重的情况予以处罚。此外,对于具有市场支配地位的电商经营者针对消费者个人特征,在交易价格等交易条件上实行差别待遇的,即具有垄断地位电商经营者实施大数据杀熟行为的,违反了《反垄断法》第十七条第一款第六项规定,市场监管部门可直接按照《反垄断法》第四十七条处罚。

“二选一”限制交易
  《电子商务法》有两个法条涉及“二选一”限制交易。一是该法第二十二条规定,电商经营者不得滥用市场支配地位即垄断地位排除、限制竞争,实际转至适用《反垄断法》第十七条滥用市场支配地位的六种情形中的第四种,没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易,即所谓利用垄断地位实施“二选一”限制交易的行为。二是该法第三十五条规定,电商平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易进行不合理限制或者附加不合理条件,即所谓利用平台服务协议、交易规则实施“二选一”限制交易的行为。
  在实践中,并非所有“二选一”限制交易的行为都违法。如果平台经营者给予平台内经营者额外的优惠条件,如宣传推广、服务费用等方面的优惠,则按照责权利相一致的原则,作出独家入驻或独家促销的约定并不违法;而如果平台经营者没有给予平台内经营者任何额外优惠条件,仅利用平台服务协议和交易规则,或单独对平台内经营者的经营选择权进行限制,造成责权利明显不对等的,则属于违法行为。
  对于“二选一”限制交易违法行为的法律适用,笔者建议市场监管部门参考以下原则:一是平台经营者利用平台服务协议和交易规则以及技术手段对平台内经营者施加了不合理限制,不具有市场支配地位的行为,市场监管部门适用《电子商务法》第三十五条关于不公平合同格式条款的规定。二是平台经营者滥用市场支配地位对平台内经营者施加了不合理限制,没有利用平台服务协议和交易规则以及技术手段的,适用《电子商务法》第二十二条关于滥用市场支配地位排除、限制竞争的规定。三是平台经营者同时具备上述两个条件的,利用平台服务协议和交易规则以及技术手段施加了不合理的限制,仅作为滥用市场支配地位排除、限制竞争的一种手段,应适用《电子商务法》第二十二条进行规制。

□北京市市场监管局网监处 李 崧

(责任编辑:徐小明)

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