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直销企业及其分公司、经销商典型案例和违法行为分析下)

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发布时间:2019-11-19 10:38 来源:
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某工程有限公司未按规定信息报备及披露案

案情简介
  某工程有限公司自2011年依法获得直销经营许可,从事直销经营活动。
  经查,当事人未按规定在建立的中文网站上向社会披露以下信息。
  一是当事人解除推销合同人员名单,符合国家认证、许可的证明文件,退换货情况,分公司的联系方式及负责人未在建立的中文网站上进行披露。
  二是当事人备案的直销产品有75种,但只披露了71种;直销产品的主要成分、使用注意事项只披露了23种;产品质量及标准说明书只披露了48种(包括两种日用品和46种化妆品),上述内容披露得不完整。
  三是当事人在商务部备案的服务网点是639个,但在其建立的中文网站上只披露了590个;在职的直销培训员是13名,但在建立的中文网站上披露的是39名。上述内容变更后未在1个月内对网站信息进行更新。
  四是当事人每年4月未以企业年报的方式公布《直销企业信息报备、披露管理办法》第五条所列内容。
  另查明,当事人2016年共组织直销员培训220场次,但培训讲授内容的录音资料只保存了31次;2017年共组织直销员培训142次,但培训讲授内容的录音资料只保存了26次;2018年共组织直销员培训77次,但培训讲授内容的录音资料只保存了21次。当事人2016年至2018年共组织直销员考试439次,但是全部直销员的考试试卷均未保存。当事人2016年至2018年3年内,均未在直销员培训或考试活动7日前将培训或考试计划(包括培训时间、具体地点、内容、人数及直销培训员、培训资料和考试时间、地点、人数)在其中文网站上公布。当事人对直销员进行培训和考试未收取任何费用,无违法所得。
  某地市场监管局查证后认为,当事人在2011年1月20日就取得了直销经营许可证,直销业务分布广泛,影响范围较广。并且,在2019年1月,通过12315网络平台和电话对当事人的举报达到61件,由于当事人未按规定向社会披露应披露的信息,造成社会公众不能完整了解当事人相关信息。该局依据相关法律规定,对当事人给予从重处罚。
  今年2月,某地市场监管局对此案调查终结。该局认为,直销企业应建立完备的信息报备和披露制度,并通过其建立的中文网站真实、准确、及时、完整地向社会公众披露信息。当事人未按规定披露信息的行为,违反了《直销管理条例》第二十八条第一款及《直销企业信息报备、披露管理办法》第五条、七条的规定。依据《直销企业信息报备、披露管理办法》第九条和《直销管理条例》第五十条之规定,该局责令当事人30日内改正违法行为,并处罚款25万元。
  同时,某地市场监管局指出,当事人在直销员培训或考试活动7日前未将培训或考试计划(包括培训时间、具体地点、内容、人数及直销培训员、培训资料和考试时间、地点、人数)在直销企业中文网站上公布的行为,违反了《直销员业务培训管理办法》第十条的规定;当事人2016年至2018年3年的直销员培训讲授内容录音保存不完整及考试试卷未保存的行为,违反了《直销员业务培训管理办法》第十一条的规定。依据《直销员业务培训管理办法》第十五条、《直销管理条例》第四十六条第一款之规定,该局责令当事人改正违法行为,并处罚款5万元,合计罚款30万元。

办案人员谈心得——

明晰办案重点 注重案后处理

  直销信息报备及披露无小事。直销企业信息报备及披露对直销市场的健康发展意义重大。通过查办这起直销企业未按规定进行信息报备及披露案,办案人员体会到,熟悉相关法律法规、快速收集有效证据、理清查处直销违规行为重点、妥善处理消费纠纷及舆情是查办直销违规案件的关键。

案件初查
  2019年初,办案机关接到群众反映某直销企业(以下称当事人)涉嫌违规的线索,同时通过政府舆情了解到近期有部分群众以信访方式举报当事人存在同类问题。
  接报后,办案机关领导高度重视,立即组织办案人员进行讨论和研判,并对照《直销监管条例》等相关法律法规,梳理当事人涉嫌违法的种类,列出检查目录,内容主要包括七个方面。一是主体资格,涉及企业登记注册和变更情况、直销活动区域许可情况、设立分支机构情况、设置服务网点情况等;二是直销员招募活动,涉及招募主体、对象合法性、招募广告宣传内容、是否签订推销合同及发展直销员条件等情况;三是直销培训活动的情况,包括直销培训员身份情况、培训的内容、培训的场所、考试的情况、发证情况、培训讲授内容及录音录像情况及相关材料保管情况;四是直销经营活动情况,包括退换货制度执行情况、产品价格情况、直销产品核准情况及产品质量情况;五是直销活动计酬情况,包括计酬制度的合法性、是否存在团队计酬、与报备披露的信息是否一致及报酬的计算方式等情况;六是直销员推销活动情况,包括推销方式、是否持有直销证、推销产品的价格是否向消费者明示及隶属机构情况;七是信息报备和披露情况,包括真实性、准确性、及时性和完整性。
  针对上述问题,办案人员迅速制定了翔实的立案计划。为有效收集证据,办案人员进行了合理分工、分头定位,在充分掌握现场情况的前提下,对当事人涉嫌违法的财务和场所迅速实施分点位、全覆盖式检查,详细检查进销存账册、工作记录笔记、电脑及电子邮箱后台数据等,迅速完成了预期目标。
  经过细致的排查,办案人员发现当事人存在未按照《直销企业信息报备、披露管理办法》的规定在其中文网站上向社会披露信息的部分违法事实,并以此为突破口进行深入调查。办案人员制作现场检查笔录,固定证据,为后期结案打下基础。

案件调查
  经过调查,办案人员发现当事人未按规定在其建立的中文网站上向社会披露以下信息。
  一是解除推销合同人员名单,符合国家认证、许可的证明文件,退换货情况,分公司的联系方式及负责人未在其建立的中文网站上进行披露;二是备案的直销产品与披露品种不符,直销产品的主要成分、使用注意事项、产品质量及标准说明书披露内容不完整;三是在商务部备案的服务网点与其中文网站上的披露数量不一致;在职的直销培训员人数与其中文网站上披露的人员数量不一致,上述内容变更后未在1个月内对网站信息进行更新;四是未按照规定于每年4月份以企业年报的方式公布《直销企业信息报备、披露管理办法》第五条所列内容。
  另外,当事人还存在三个方面的问题:一是2016年至2018年组织直销员培训的录音资料保存不完整;二是2016年至2018年组织的直销员考试试卷均未保存;三是2016年至2018年3年内,均未在直销员培训或考试活动7日前将培训或考试计划在直销企业中文网站上公布。
  由于当事人未按规定向社会披露应披露的信息,且跨度时间比较长,导致社会公众对该企业相关信息不能完整了解。

案件处理
  办案机关认为,当事人未按照规定建立完备的信息报备和披露制度,并通过其建立的中文网站真实、准确、及时、完整地向社会公众披露信息的行为,违反了《直销管理条例》第二十八条第一款“直销企业应当依照国务院商务主管部门和国务院工商行政管理部门的规定,建立并实行完备的信息报备和披露制度”及《直销企业信息报备、披露管理办法》第五条第一款“直销企业设立后应真实、准确、及时、完整地向社会公众披露以下信息等内容”、第七条“直销企业应于每年4月份以企业年报的方式公布本办法第五条所列内容”的规定。
  依据《直销企业信息报备、披露管理办法》第九条“直销企业未按照《直销管理条例》和本办法进行信息披露,或直销企业披露的信息存在虚假、严重误导性陈述或重大遗漏的,按照《直销管理条例》第五十条规定予以处罚”的规定,办案机关责令当事人30日内改正违法行为,并处罚款。
  办案机关还发现,当事人未在直销员培训或考试活动7日前将培训或考试计划在直销企业中文网站上公布的行为,违反了《直销员业务培训管理办法》第十条“直销企业应于直销培训或考试活动7日前将培训或考试计划(包括培训时间、具体地点、内容、人数及直销培训员、培训资料和考试时间、地点、人数)在直销企业中文网站上公布”的规定。当事人2016年至2018年3年的直销员培训讲授内容录音保存不完整及考试试卷未保存的行为,违反了《直销员业务培训管理办法》第十一条“直销企业应当对每期直销培训讲授内容进行录音,完整保存参加培训的人员名单、直销员考试试卷。录音资料、直销员考试试卷应妥善保管,至少保存3年”的规定。依据《直销员业务培训管理办法》第十五条“直销企业、直销培训员进行直销培训,违反《直销管理条例》或本办法的,以及直销企业以外的单位和个人组织直销培训的,按照《直销管理条例》第四十六条规定予以查处”的规定,责令当事人改正违法行为,并处罚款。
  综上,当事人的上述行为违反了《直销管理条例》第二十八条第一款、《直销企业信息报备、披露管理办法》第五条第一款(第一项、第二项、第三项、第五项、第八项)、第五条第二款、第七条和《直销员业务培训管理办法》第十条、第十一条的规定,依据《直销企业信息报备、披露管理办法》第九条、《直销员业务培训管理办法》第十五条、《直销管理条例》第四十六条第一款、第五十条的规定,责令当事人于30日内改正违法行为,并处罚款。

执法要点
  办案人员体会到,本案的成功查办需要把握好四个方面的要点。
  一是敢于亮剑,树立执法权威。实践中,市场监管部门查处直销违规案件与公安机关查办案件方法手段不同,法律授权和技术手段相对较少,所以办案人员既要胆大又要心细,充分运用现行法律法规,深入了解直销行业的规律与特点,对直销违规行为精准定位定性,确保依法行政,履职到位。本案中,如果办案人员没有坚定的信念、坚韧的毅力、丰富的办案经验、刻苦的钻研精神,是很难在短时间内有效处置本案的。
  二是收集证据既要迅速、及时、客观、全面,又要做到程序合法、手续齐备、保全有效。本案中,办案人员第一时间对当事人中文网站披露的直销信息内容,直销产品的种类、服务网点情况、考试和培训的情况等关键证据进行固定,同时,针对当事人披露的信息易删除、易篡改等属性特征,第一时间协调公证处对相关内容进行公证,做好证据保全工作,为本案的顺利查办打下了坚实的基础。
  三是理清查处直销违规行为的重点。查处直销违规行为一定要注重细节,严谨执法。本案中,在案件调查初期,就制定了详细的办案计划和检查要点。同时,在整个案件调查过程中,办案人员不放过任何一个细节,对照相关法律法规,逐条全面对涉案企业的经营情况进行筛查比对,在有限的线索中抽丝剥茧。同时,紧抓认定核心内容,找到切入点和突破口,理清调查相关脉络主线,确定重点查处内容,形成有效证据链条,确保依法行政、定性准确。
  四是妥善处理各种消费纠纷,化解矛盾,稳控舆情。消费者相对于直销企业、直销员属于弱势群体,由于直销方式的隐蔽性、信息不对称性、交易场所的不确定性,消费者在直销模式下要比在传统商业模式下承担更大的消费风险。市场监管部门要充分运用行政、民事、刑事等手段,全方位多角度多途径开展处置工作,规范直销行为、打击违法行为、保障群众利益,维护市场秩序和社会稳定。本案中,办案机关在依法查处涉案企业违法行为的同时,督促企业尽快完善信息披露、切实履行直销企业义务、消除社会负面影响、保护包括消费者和直销员在内的社会公众合法权益。同时,加大宣传教育力度,正向引导,强化舆论监督,多部门信息共享,共同营造良好市场秩序和和谐社会环境。

办案启示
  直销企业信息报备及披露有利于强化监管部门对直销企业的监督,优化社会和经济资源配置,提高直销市场的运行效率,进而保护广大消费者的合法利益,保证直销市场持续、快速、健康发展。同时,此项工作也有助于直销企业开展透明经营、树立正确的经营理念,使广大消费者能够客观地理解和看待直销。
  对于直销企业而言,要树立“直销信息报备及披露无小事”的观念,强化对信息报备及披露的重视程度,做到专人专管,定时自查,避免因为对直销企业信息报备及披露制度认识不充分而领到罚单。
  对于市场监管部门而言,一方面应建立完善的直销企业信息报备与披露制度,帮助直销企业建立快速、准确、全面的信息报备及披露网络;另一方面,执法人员要深刻理解《直销管理条例》《禁止传销条例》《直销员业务培训管理办法》《直销企业信息报备、披露管理办法》等法律法规精神,深入了解直销行业规律与特点,确保依法行政,依法惩处违规行为。

□孙科



某日用品有限公司某地分公司未经批准擅自开展直销案

案情简介
  2018年2月12日,某地市场监管局接到举报,称某日用品有限公司某地分公司涉嫌开展传销活动。经批准立案后,某地市场监管局执法人员于2018年2月24日对当事人经营场所进行现场检查,扣押了微型电脑主机2台,于2018年3月6日解除扣押。
  经查,2015年3月至2018年7月,当事人未经批准在某地设立分支机构并擅自开展直销活动。当事人的主要运作模式为:选用6名会员,以消费者名义从某日用品有限公司购进产品,以该公司直销员的名义,通过各自的社交平台、微信朋友圈等渠道将某日用品有限公司购进的系列产品在当事人经营场所之外直接向消费者推销,售后服务由当事人承担。截至被查处时,6人累计销售金额为3142150元。
  某地市场监管局认为,当事人明知在某地未取得直销许可,擅自组织人员在当地从事直销活动,其行为违反了《直销管理条例》第十条第一款及第三款的规定,构成未经批准从事直销活动的行为。由于当事人违法经营时间较长,违法销售收入较大,具有一定的社会危害性,2019年6月25日,该局依据《直销管理条例》第三十九条之规定,没收当事人的违法销售收入3142150元,并处罚款17.5万元。
  某地市场监管局指出,由于在本案调查期间,当事人从事直销活动已经获得相关批准,无须责令其改正;涉案直销产品已销售至消费者手中,对直销产品不予没收。

案评——

把握办案三个关键点

  本案是一起典型的未经批准从事直销活动案,综合来看具有三个特点。
  一是本案的发生具有一定的代表性。
  本案当事人自2015年3月设立至2018年2月24日被查处,其间一直未获得相关直销区域备案核准,但本案处罚决定书显示,当事人于2018年7月即被查处后4个月就获得了直销区域备案核准,显然当事人的直销区域核准申请应在被查处之前,即直销区域核准的时间是其被查处的一个重要因素。在直销监管实践中,目前商务部门以服务网点为审核依据审批直销区域备案核准,由于工作流程机制等综合原因,直销区域审批常常很费时,设立服务网点一两年未获批准的情况是常态,而企业出于经营成本和市场需求的考虑,往往“按捺不住”开展一些经营活动,导致该类违法行为频发。
  二是调查取证把握较好是本案成功查办的关键点。
  未经批准从事直销活动的法律主体是经营企业,而采取直销经营活动的一般都是自然人,故此类案件的关键点有两个:一个是企业的经销人员采取了直销方式销售商品;另一个是企业的经销人员采取直销方式销售商品是该公司允许或者默许的,当事人是此类销售行为的实际操作者。本案中,办案机关在调查取证中顺利取得了上述关键证据,如取得相关照片证据反映了当事人在未经批准设立直销企业分支机构的情况下,其经营场所内墙体上已经公示了直销员管理制度、直销员奖励等涉及直销活动的宣传内容,为本案的准确定性打下了坚实的基础。
  三是案件的处罚较为合理。
  本案适用《直销管理条例》第三十九条予以处罚。该法条规定:“违反本条例第九条和第十条规定,未经批准从事直销活动的,由工商行政管理部门责令改正,没收直销产品和违法销售收入,处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,处30万元以上50万元以下的罚款,并依法予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  本案中,虽然当事人有超过314万元的销售收入并被没收,但由于上述销售收入仅是6名当事人会员3年多的销售总额,且当事人在被查处后不到半年时间就获得了合法的直销区域核准,从违法行为的性质上看不算非常严重,故取中间档次的罚款是比较合适的,体现了行政处罚过罚相当的原则。

□广东省市场监管局价监竞争处刘壮



山东某集团及其健康产业有限公司为传销提供便利条件案

案情简介
  2017年9月21日,山东某集团有限公司前往公安机关报案,称与其合作的山东某农业科技有限公司涉嫌搞传销。2017年9月26日,按照县委、县政府的统一部署安排,泗水县公安局以当事人涉嫌组织、领导传销活动对其立案侦查。同时,泗水县市场监管局对山东某集团有限公司涉嫌组织、领导传销进行了前期调查。
  经调查发现,山东某集团有限公司在山东某农业科技有限公司涉嫌从事传销活动中,没有证据证明其直接参与传销活动,证据显示其只是在山东某农业科技有限公司从事传销活动中,涉嫌为山东某农业科技有限公司提供了培训场所及货源等条件。泗水县市场监管局遂于2017年9月27日,分别对山东某集团有限公司和山东某健康产业有限公司以涉嫌为传销行为提供货源等便利条件,进行了立案调查。
  另查,山东某集团有限公司与山东某农业科技有限公司合作后,山东某农业科技有限公司没有在其注册地及与其合作的直销企业注册地开展业务,而是在山东省临沂市、枣庄市及江苏省徐州市、连云港市、南京市、宿迁市、泗阳县等地开展业务。山东某农业科技有限公司的具体运作模式如下:要求被发展人员最少购买3600元一单的产品(最多购买15单产品即5.4万元的产品)取得会员资格,发展其他人员加入,形成上下线关系。该公司的奖励机制:一是购买3单后,每天返40积分(相当于40元钱),以3单为一单元,并依此类推;二是以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。
  2017年9月26日,泗水县公安局对山东某农业科技有限公司涉嫌组织领导传销进行立案侦查并经检察院批准予以逮捕。山东某集团有限公司和山东某健康产业有限公司,在山东某农业科技有限公司组织的传销活动中,为其提供了培训场所、货源等便利条件。
  自2016年11月1日至2017年6月30日,山东某集团有限公司及山东某健康产业有限公司与山东某农业科技有限公司发生业务关系产生的利润情况如下:累计发生主营业务收入1823.77万元,累计发生主营业务成本1594.73万元,累计发生主营业务税金及附加19.98万元。依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定,泗水县市场监管局计算当事人违法所得209.06万元。
  泗水县市场监管局认为,当事人的上述行为,属于《禁止传销条例》第二十六条第(一)款所列的,构成了为传销行为提供培训场所、货源的违法行为,依据该规定,应当对当事人作出责令停止违法行为,没收违法所得,处5万元以上50万元以下的罚款的处罚。
  根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条所规定的刑事案件立案追诉标准,当事人的非法经营数额达到1823.77万元,非法经营数额超过了50万元,泗水县市场监管局认为本案已达到追诉标准,遂于2017年11月24日,移送公安机关追究其刑事责任。
  2018年7月2日,泗水县市场监管局接到泗水县公安局的《撤案告知书》,立即重新启动案件调查程序。2018年7月3日,泗水县市场监管局委托某会计师事务所对山东某集团有限公司、山东某健康产业有限公司同“山东某农业科技有限公司”之间发生业务关系期间的财务情况进行审计。
  泗水县市场监管局认为,山东某集团有限公司和山东某健康产业有限公司为传销行为提供培训场所、货源等便利条件的行为,违反了《禁止传销条例》第二十六条第(一)款的规定。依据《禁止传销条例》第二十六条第(一)款之规定,泗水县市场监管局于2018年7月18日依法责令当事人停止违法行为,没收违法所得209.06万元,并处罚款50万元。

办案人员谈体会——

准确认定案件性质 加强直销日常监管

  本案案情较复杂,不仅涉案主体有多个,来往资金账目繁多,涉案人员众多,还经历移送公安机关后被撤案、又重新启动案件调查程序过程。办案人员从本案的调查线索、调查方法、办案难点及办案体会等方面进行了总结。

调查线索及方法
  一是涉案三家公司之间的关系。办案人员调查发现,本案出现三家公司,分别是山东某集团有限公司、山东某健康产业有限公司和山东某农业科技有限公司。经过细查,办案人员发现三家公司之间存在某种关系。山东某健康产业有限公司是一个法人独资企业,其股东是山东某集团有限公司,虽然两公司在形式上是两个独立的企业法人,但在本案中实为一个有机的经营主体(以下将两公司简称某集团公司),某健康产业有限公司,实质上就是某集团有限公司的销售部门。山东某农业科技有限公司于2016年11月8日与山东某健康产业有限公司签订了合作协议书,虽然签订协议的是山东某健康产业有限公司,但在实际合作中,相关款项都打入山东某集团有限公司的财务账户,在该合作中,实为山东某农业科技有限公司与合二为一的山东某集团有限公司进行的合作。
  二是合作协议书的相关内容。办案人员调查发现,在合作协议书中,甲方为山东某健康产业有限公司,乙方为山东某农业科技有限公司。合作内容及方式分为6项:本协议达成后,乙方需向甲方交纳100万元,作为市场运作保证金。甲方收到保证金出具相关手续,协议生效;乙方保留原有市场运作模式,并确保奖励方案科学、合理,能健康持续发展。乙方开通结算系统最高查看权限由甲方进行监督,如发现存在风险,甲方有权责成乙方对运营风险进行整改;乙方将已组建的工作室作为甲方开展直销的服务网点;乙方销售甲方产品比例是100%;甲方派专人负责与乙方的资金往来;协议签订后,甲方授权乙方以山东某农业科技有限公司的名义进行市场运作。
  合作协议书对利润分配及结算作出详细规定:乙方须在每月1日前,向甲方交付60万元的平台运作管理费(平台运作管理费是指某农业公司到某集团公司参观、考察,使用某集团公司的办公、会议室、相关人员参与后勤服务等产生的费用);甲方按照乙方销售额的12%进行产品结算。
  对于双方的权利义务,合作协议书规定:甲方根据乙方销售订单,负责为乙方订单产品的发货;乙方全权负责山东某农业科技有限公司的运营,并自行承担运营中的一切责任风险。
  通过对上述调查线索进行梳理,办案人员对本案的涉案证据进行了收集。在查办此类案件时,办案人员认为特别需要注意现场取证环节,要现场提取相关书证,网络在线提取会员网络图,调取财务电子数据,并到相关部门调取公安机关立案决定书、批捕证等相关法律文书。现场取证的方法有现场检查,拍照、录像取证,拷贝、复制及在线下载相关电子数据,将现场发现的书证等资料予以固定。
  在现场检查时,办案人员尤其要注意缜密地进行现场检查,用执法云存证、线上勘验固定网络证据,固定书式证据,同时调取涉案当事人资金往来的财务账目,从而固定涉案资金。

办案难点重点
  查办本案时,办案人员遇到了四个难点。
  一是市场监管部门执法权限有限,无法全面取得传销网站后台数据。如执法人员进行现场检查时,要求山东某农业科技有限公司的法定代表人汪某提供其账号及密码,以便进入该公司的传销网站调取相关数据。但汪某拒不提供,后经多方做工作,才勉强提供,但在提取证据过程中,汪某又多次暗中更换密码,以致调取的电子证据不全面。后经公安机关抓获传销程序设计者,才进入到该传销网站的后台,调取相关的数据。
  二是调查取证难。本案如果要定性“为传销提供便利条件”,必须先查实传销行为。但是像山东某农业科技有限公司既没有在其注册地微山县,也没有在直销企业注册地泗水县开展业务,而是跑到山东临沂市、枣庄市、江苏省徐州市、连云港市、南京市、宿迁市、泗阳县等地区开展业务,所以作为直销企业所在地的市场监管局,无法掌握直销企业及其合作单位在外地的经营行为是否合法。如该案,外地人前来直销企业上访,从而引起当地政府注意,进而由公安机关、行政机关介入,才初步定性为传销。
  即使是公安机关立案调查,以他们的调查手段,调查取证中也经历了很长时间,为调查某农业科技有限公司在外地从事传销活动的事实,派出的多名公安执法人员前往各地调查取证,花费了大量的人力、财力。如果山东某农业科技有限公司涉嫌传销案仅由市场监管部门进行调查,其调查取证的难度可以想象。
  三是相关法规条文表述不明确。银行及其他司法机构对于市场监管部门执法调取及冻结个人账户的要求没有很好配合。在本案查办过程中,办案人员需要调取大量的个人银行账户情况,但各个银行的规定不一样,有的需要请示上级,导致不能第一时间取得证据。另外,法院对于冻结涉传账户,程序复杂,要求较高,难度较大。
  四是办案人员一直存在两点困惑。办案人员在查办本案时有两点困惑。一个困惑是《禁止传销条例》第二十六条规定:“为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,处5万元以上50万元以下的罚款。”该法条没有规定违法主体是否在明知或者应知他人从事传销行为而为其提供经营场所等条件受到行政处罚,也没有规定违法主体在不知道他人从事传销行为而为其提供经营场所等条件时是否应当受到行政处罚。由于法律规定不是很明确,给办案人员查办本案带来了一定困难。同时,一旦本案引发行政诉讼,由于法律规定不是很明确,极易引起对法律条文认识上的分歧,法院是否支持市场监管部门作出的行政处罚决定待考。另一点困惑是,像这类为传销活动提供条件的案例,办案人员首先要对传销行为的认定、处罚,但是如果在查办传销案件时,传销分子闻风而逃,或者是办案机关已经掌握了足够证据,但是在办案机关进行行政处罚前,传销分子或单位拒不到案处理,或者是进行逃逸。在这种情况下,办案机关是否还能针对为传销提供条件进行处罚?这些都需要在今后的法律修改中予以完善。

办案体会
  成功办结本案,办案人员有三点体会。
  一是着重查处直销企业及其经销商违法行为。目前很多直销企业在领取直销许可证后,真正按照《直销管理条例》从事直销经营的并不多。如某个在泗水县的直销企业被批准的直销区域在济宁地区共有11个服务网点,备案的直销培训员两名,备案的直销员不超10名,这么大个企业,单凭这几个直销员肯定不足以支持企业的经营。但在办案人员检查时,直销企业明确表示主要是通过加盟商进行店铺经营以及网上进行电子商务经营,真正按照《直销管理条例》运营的不多。直销企业拿到直销牌照,就如同拿到一个资格证书。在难以维持正常经营的状况下,急于找一些所谓的经销商进行合作,一旦合作成功,直销企业与其合作伙伴只是一味追求利润,对于法律、法规的要求置之不理。有的直销企业没有能力对合作方加强管理,还有的直销企业甚至默许合作方开展违规行为或有意规避相关法律规定。由于直销企业注册地和经销商的活动地不在一处,给办案人员确定违法主体带来困难。
  二是加强对直销企业的日常监管。在日常监管中,市场监管部门需要加强对直销企业法治教育、培训,引导直销企业守法经营、诚信自律,并且增强法律意识,加强对其经销商及合作伙伴的管控,让其知晓一旦合作伙伴、经销商出现了违法违规行为,自身难免被调查。如本案涉案当事人与山东某农业科技技有限公司合作后,在2017年4月,就发现当事人开始拖欠货款,开始意识到合作企业出现问题,怀疑合作方承诺的合法运作不属实,于是采取了给合作方发律师函、签订补充协议等形式,以求停止违法行为,但是为时已晚。当事人在发现无法控制局面的情况下,才主动向公安机关进行报案,揭发合作伙伴涉嫌有传销行为。
  办案人员认为,如果当事人在公安机关没有立案的情况下,加强内部控制,对合作伙伴外出参与活动加强管理,给以后执法机关开展调查提供便利条件,在执法机关进行调查时能够积极主动配合调查,对案件的早日侦破起到积极作用。因此,针对直销企业的法律培训、严格监管、强化规范非常必要。
  三是完善相关法律法规。目前,随着经济社会的发展,直销行业出现的问题较多,对网上出现的类直销如何监管以及对直销企业对外进行挂靠、合作等方面的规范,需要制定一些切实可行的禁止性规定,并逐步在未来修改相关法律法规中得以体现,以便办案人员执法时有法可依。

□山东省泗水县市场监管局蔡勇



山东两公司为传销提供货源等条件案涉案证据

  1.山东某集团有限公司、山东某健康产业有限公司的营业执照复印件及登记情况,证明两公司的关系实为一个经营主体。
  2.询问笔录,证明山东某农业科技有限公司的传销违法行为,以及山东某集团有限公司、山东某健康产业有限公司为传销提供货源等条件的违法事实。
  3.合作协议,证明山东某集团有限公司、山东某健康产业有限公司与山东某农业科技有限公司的合作关系。
  4.从山东某集团有限公司财务调取的会计账目,证明山东某集团有限公司为传销提供培训场所及货源的收入。
  5.山东某健康产业有限公司提供的情况说明、部分发货详单、某产品货款汇总表等,证明山东某集团有限公司、山东某健康产业有限公司为传销提供培训场所及货源的事实。
  6.公安机关立案决定书、检察院批准逮捕决定书,证明山东某农业科技有限公司从事传销的事实。
  7.《审计报告》济晨会师专审字(2018)第37号,证明山东某集团有限公司及山东某健康产业有限公司与山东某农业科技有限公司发生业务关系产生的利润情况。

贵州某文化传播有限公司违规直销案

案情简介
  贵州某文化传播有限公司代理销售权健自然医学科技发展有限公司的产品。经查,当事人通过网络发展会员,由会员向店铺之外的消费者推销产品。截至案发时,当事人共发展会员300余人,用于销售的产品107种,销售金额6591.1万元。权健自然医学科技发展有限公司在贵州省范围内未获得直销经营区域许可。
  贵州省贵阳市观山湖区市场监管局认为,当事人未经批准从事直销经营的行为违反了《直销管理条例》第三十九条的规定。该局依法责令当事人改正违法行为,没收当事人违法所得252.46万元,并处罚款43万元。

办案人员谈心得——

认请直销本质 准确辨别违法行为

  本案是典型的违规直销案件,以经销为名,行直销之实。贵州省贵阳市观山湖区市场监管局在查清事实后,对涉案代理商(经销商)在未取得直销区域、直销员证情况下参与从事直销活动案作出了行政处罚。本案事实清楚、证据确凿、定性准确。
  本案的定性重点是厘清直销员与经销商的身份问题。直销员与直销公司属雇佣关系,直销行为是公司行为。经销商是与直销企业分离的独立商事主体,经销行为是自己独立行为。直销员可以直销,经销商只能分销。
  在查办本案时,办案机关对直销企业经销商的处理,在案件事实、案件定性的法律适用上,都没有异议。但由于证据取得受限等各方面因素,办案机关仅查处了当事人即直销企业经销商擅自从事直销活动的行为,而对直销企业权健公司是否授意当事人开展直销活动未能进一步深入调查核实。
  案件顺利查办需要办案人员熟练掌握办案技巧。本案中,办案人员现场查封经营场所,及时扣留相关设备如通信设备、电脑、U盘等,为调查取证起到至关重要的作用。此类证据如不及时锁定,事后将难以取得,从而无法形成有效证据链,影响案件查办。
  实践中,直销企业经销商往往以合法的“直销模式”从事违规直销活动。本案中,当事人避开经营模式不谈,只交待是为服务贵州地区会员且从事咨询服务工作,乍一看好像不违法。这就要求办案人员熟悉法律法规,有较高的业务水平,认清直销的本质与特征,能准确辨别违法行为,从而明确调查取证方向。
  检查直销企业经销商所经销的产品是否属于直销产品是关键。本案中,办案人员认真对照直销牌照核定的产品范围进行检查(商务部网站公示),核对直销产品种类、价格,掌握违法核心点。通过查办本案,办案人员感到,本案当事人不仅擅自开展直销活动,销售直销产品,且其销售的产品价值与价格严重背离,当事人为了让属下会员有高额回报,将推销提成提高到50%,造成产品的价格虚高。
  随着信息网络的发展,直销产品销售方式向通过网络营销、平台交易、物流提货方向发展,而购买者与直销区域如何判定,还需要在相关法律法规修改及执法实践中加以完善。

□贵州省市场监管局郁峰贵州省贵阳市观山湖区市场监管局 陈永国

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