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四步分析滥用市场支配地位行为

——对三家葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位案之解析

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发布时间:2020-04-16 10:06 来源:
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编者按
  
4月14日,市场监管总局公布三家葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位案,开出原料药领域迄今为止最大罚单,罚没款共计3.255亿元。本报特邀请反垄断专家对此案进行解析,为各地推进反垄断执法工作、提升办案执法效能提供参考。

  2019年5月23日,市场监管总局依据《反垄断法》对山东康惠医药有限公司(以下简称康惠公司)、潍坊普云惠医药有限公司(以下简称普云惠公司)、潍坊太阳神医药有限公司(以下简称太阳神公司)涉嫌实施垄断行为开展调查。经调查,反垄断执法机构认为,上述三家葡萄糖酸钙原料药经销企业于2015年8月至2017年12月,滥用在中国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场上的支配地位,实施以不公平的高价销售商品、没有正当理由附加不合理交易条件的行为,排除、限制了市场竞争,损害了消费者利益,其行为违反了《反垄断法》第十七条第一款第(一)项、第(五)项的规定,构成滥用市场支配地位行为。反垄断执法部门于2020年4月对三家公司作出罚没3.255亿元的行政处罚决定。
  本案作为我国原料药领域一起典型的滥用市场支配地位案件,其具体分析框架为:(1)界定相关市场。(2)认定经营者在相关市场上是否具有市场支配地位。(3)认定具有市场支配地位的经营者是否从事了滥用行为。(4)分析滥用行为是否产生了排除、限制竞争等后果。依据要件主义的思维范式,我国反垄断执法与司法针对滥用支配地位行为的认定已经形成较为固定的分析框架,但是每起案件发生的行业和领域不同,经营者商业经营模式不同,市场竞争结构和集中度不同,市场竞争状况不同,经营者的竞争力量对比不同,因此,不同的滥用市场支配地位行为案件还需要遵循个案分析原则来分析。

本案界定相关市场采用的是替代性分析方法
  相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围,界定相关市场通常是对竞争行为进行分析的起点。
  第一,界定相关市场的方法不是唯一的,在反垄断执法与司法实践中,需要根据实际情况适用不同的分析方法。界定相关市场时,可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析,必要时作供给替代分析,或者以供给替代分析为主辅之以需求替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时,可以按照“假定垄断者测试”的分析思路来界定相关市场。反垄断执法机构和法院也可根据案件的具体情况,运用客观、真实的数据,借助多种经济学分析方法和分析工具来界定相关市场。
  第二,任何因素在界定相关市场时的作用都不是绝对的,需要根据案件的不同情况有所侧重。由于原料药本身的特征,经营者竞争的市场范围相对清晰,原料药领域相关市场界定的争议相对不大。反垄断执法机构在对原料药相关商品市场界定时,从需求替代的角度,会关注到原料药较难被替代的个性特征。
  我国《药品管理法》第九十八条规定:“有下列情形之一的,为假药:(一)药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符;(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;(三)变质的药品;(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”在我国,药品制剂所需要的原料药的种类与用量是被严格限制的,很难被其他种类的原料药所替代,一旦原料药种类变化,即可能导致药品成分发生变化,因此不同种类的原料药之间一般不会具有替代性。同时,如果某种原料药只有极少的生产企业生产,那么该药品原材料市场就会具有很强的锁定效果。一些特殊性质的药品如精神类药品制剂生产企业,甚至想要更换原料药供应商品牌,都需要经过严格审批,一般不会轻易更换。
  从供给替代角度分析,原料药市场供给替代性较低。我国原料药市场有严格的市场准入制度,企业在原料药市场上进出自由度不高,受到药品生产许可、GMP认证、环境评价、安全许可和其他监管政策等多重因素的限制。当一种原料药价格显著上涨时,较难导致其他原料药生产企业转向此种原料药的生产。因此,我国原料药相关商品市场往往是某一特定种类的原料药。
  第三,本案在界定相关市场时,反垄断执法机构主要从需求替代性和供给替代性两个角度进行分析。需求替代分析旨在从购买者的角度出发,根据商品的性能、用途、生产工艺、表面特征、价格定位等因素,以市场需求为着眼点考察特定地理范围内某一商品是否与其他同类产品具有可替代性,需求可替代性主要用来分析市场上已经存在或已经生产出来的产品。供给替代分析的研究对象着眼于尚未生产出来的产品,产品生产供给的可替代性以供给弹性理论为基础研究生产的潜在竞争。
  注射用葡萄糖酸钙原料药为葡萄糖酸钙原料药的一种,由于产品特性、用途等因素,市场上尚未出现能够替代葡萄糖酸钙原料药的其他原料药品种,因此葡萄糖酸钙原料药与其他品种的原料药属于不同的相关市场。根据产品品质和用途的不同,葡萄糖酸钙原料药又分为注射用和口服用两个等级,分别用于生产葡萄糖酸钙注射液、葡萄糖酸钙口服溶液(或片剂)。
  从需求替代分析,注射用葡萄糖酸钙原料药具有更为严格的质量标准要求,口服用葡萄糖酸钙原料药达不到相关质量要求,制剂生产企业不会也不能用于生产葡萄糖酸钙注射液。从供给替代分析,虽然两个不同等级的葡萄糖酸钙原料药在同一反应炉中生产出来,但是当注射用葡萄糖酸钙原料药市场供应紧张时,生产企业并不能通过提升技术生产更多的注射用葡萄糖酸钙原料药,因此,注射用葡萄糖酸钙原料药与口服用葡萄糖酸钙原料药也不具有较为紧密替代关系。
  综上,本案相关商品市场为注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场。同时,由于我国原料药市场存在严格的管制措施,在我国生产注射用葡萄糖酸钙原料药必须获得原料药批文、GMP证书等资质,需满足注册检验、专家评审、临床测试、定期检查等监管要求。申请获得相关资质并满足监管要求需要较长的时间,国外生产的原料药在中国市场上销售需获得进口批文,我国没有颁发过葡萄糖酸钙原料药进口批文,因此,本案的相关地域市场为中国。

本案认定市场支配地位采用的是多要素认定分析模式
  市场支配地位是指一个经营者或者数个经营者在相关市场具有的能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。这里的“其他交易条件”,是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素,包括商品等级、付款条件、交付方式、售后服务、交易选择权和技术约束条件等。这里的“阻碍、影响其他经营者进入相关市场”,是指排除、延缓其他经营者进入相关市场,或者导致其他经营者虽能够进入相关市场但进入成本大幅度提高,无法与现有经营者开展有效竞争等。
  第一,根据我国《反垄断法》第十八条和第十九条的规定,认定市场支配地位主要有推定分析模式和认定分析模式。所谓推定分析模式,是指依照法律规定,从已知的基础事实推断主体法律状态的过程。我国《反垄断法》第十八条规定:“认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(三)该经营者的财力和技术条件;(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”第十九条规定:“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。”所谓认定分析模式,是指经营者是否具有市场支配地位,可以综合考量各种要素认定。
  第二,我国反垄断执法机构在本案中选择了认定分析模式,这主要是因为市场份额仅仅是经营者控制市场的结果和一般表征之一,决定是市场支配地位成立与否除市场份额之外,很重要的因素还有“经营者控制市场的能力”。本案垄断行为实施期间,国内共有三家企业具有葡萄糖酸钙原料药批准文号和GMP证书且均实际生产,即浙江瑞邦药业股份有限公司(以下简称浙江瑞邦)、江西新赣江药业股份有限公司(以下简称江西新赣江)、成都倍特药业股份有限公司(以下简称成都倍特)。
  2015年8月至2017年12月,当事人包销了江西新赣江生产的注射用葡萄糖酸钙原料药,并大量购买浙江瑞邦生产的注射用葡萄糖酸钙原料药,数量超过该公司生产的注射用葡萄糖酸钙原料药85%。当事人与成都倍特达成不对外销售注射用葡萄糖酸钙原料药的合作协议,通过上述包销、大量购买或者要求生产企业不对外销售等方式,控制了中国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场。当事人在中国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场上占有较高的市场份额,具有控制销售市场的能力,下游制剂生产企业对当事人依赖程度较高,其他经营者难以进入注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场。反垄断执法机构因此认定当事人在注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场具有市场支配地位。
  第三,本案关于当事人的选择在一定程度上体现了《反垄断法》领域的“单一主体理论”。在《反垄断法》中,关于经营者的认定,是否具有独立的法律地位并不是决定性的,关键在于是否构成经济上的单一主体(single entity)。所谓“单一主体”是指各自具有独立法律人格的公司、自然人或其他市场主体,基于某些法律或事实方面的因素,可在《反垄断法》适用中将其视为一个共同的经济实体。通常情况下,具有独立法律地位的主体便是《反垄断法》上的经营者,但在某些特殊情形下,多个不同独立法律主体,也可被视为《反垄断法》上的单一主体。
  关于多个独立法律主体是否应被视为单一主体的问题,《反垄断法》可适用“单一主体测试(single entity tests)”进行分析,就滥用市场支配地位法律责任的扩展而言,判断多个独立法律主体是否应被视为单一主体,关键在于它们相互之间是否存在业务(business)或人格(personal)上的联系,可主要综合考察“控制(control)”和“市场行为(market conduct)”两个因素来认定。“控制”是认定单一主体的关键因素,需要考察一个法律主体是否能够影响其他法律主体的决策进程(decision making processes);“市场行为”主要用以评估附属法律主体是否能够自我决策,或者在某一相关市场内拥有实际上的自由。如果附属法律主体无法自我决策或者不具有实际上的自由,其与被附属的法律主体便很可能被视为单一主体。需要关注的是,“单一主体理论”在我国《反垄断法》中并无明确的法律规定。因此,关于本案滥用市场支配地位的行为主体也可以从共同侵权的视角解读,康惠公司、普云惠公司、太阳神公司分工协作、密切配合,共同实施了垄断行为。

本案认定了当事人滥用市场支配地位,评估了行为对竞争、经营者以及消费者的影响
  滥用市场支配地位行为违法性判定除要证明滥用行为本身的存在之外,还需要排除经营者行为具有正当理由的情形。经营者提出的“正当理由”具有多样性、复杂性,在涉嫌滥用市场支配地位行为的认定中,需要对抗辩理由正当与非正当进行权衡。“没有正当理由”的立法规定也要求反垄断执法与司法部门关注此类行为所带来的正、反两方面的经济效果。
  第一,本案当事人从事不公平高价销售商品行为。在市场经济条件下,企业的定价水平是由市场调节的,对于一般企业的高价销售或低价购买行为,《反垄断法》不予过问。具有市场支配地位的经营者的不公平要价行为,尽管存在不同的观点,但许多国家(地区)反垄断法会对其进行规制。我国《反垄断法》禁止滥用市场支配地位的行为中包括“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”。
  《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者从事不公平要价行为的理论基础主要是:(1)不公平高价销售行为易加剧宏观经济秩序的不稳定。(2)不公平高价销售行为会侵害交易相对人尤其是消费者的利益。不合理的定价行为会导致价格提高、产出减少,使得消费者福利减少以及生产剩余向垄断者不公正地转移。(3)不公平低价购买行为会侵害上游经营者的利益,并在利用市场力量不合理压低商品价格时,导致对生产者剩余的挤压。
  本案中,反垄断执法机构有证据证明当事人控制中国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场后,以不公平的高价对外销售注射用葡萄糖酸钙原料药,获得高额垄断利润。与购进成本相比,当事人的销售价格明显不公平;与历史价格相比,当事人的销售价格明显不公平;当事人还内部层层加价以不公平的高价销售原料药。判断一种商品的销售价格是否正当、合理、公平,视情况可用不同的方法进行分析鉴别。本案以商品的购进成本和纵向的历史交易价格来评判,是一种相对比较客观且具有可操作性的方法。
  第二,本案中,反垄断执法部门在认定当事人从事没有正当理由附加其他不合理的交易条件行为时,也对当事人是否具有正当理由进行了判断。反垄断执法机构有证据证明,2015年8月至2017年12月,当事人控制中国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场后,强制要求制剂生产企业将生产出的葡萄糖酸钙注射液回购给当事人,或者作为当事人的代工厂,按照当事人的指令销售葡萄糖酸钙注射液,否则不供应注射用葡萄糖酸钙原料药。
  当事人是中国市场上唯一能够稳定供应注射用葡萄糖酸钙原料药的经营者,如果不接受当事人提出的要求,制剂生产企业就采购不到注射用葡萄糖酸钙原料药,就会停产断货,无法根据中标要求正常供应葡萄糖酸钙注射液,可能会被招采平台纳入“黑名单”,给企业的商誉和品牌造成严重不良影响。因此,葡萄糖酸钙注射液生产企业不得不接受当事人提出的不合理要求。
  当然,在滥用市场支配地位行为认定中,经营者有权基于“正当理由”进行抗辩。经营者主要的抗辩理由是效率抗辩、安全必要性抗辩、防止搭便车抗辩、应对竞争性抗辩等。本案中,当事人曾提出3方面意见,(1)制剂生产企业主动选择当事人作为葡萄糖酸钙注射液的分销商,符合市场经济规则,是行业通行做法。(2)不少制剂生产企业自主销售葡萄糖酸钙注射液,销售价格通过招投标确定,当事人没有回购全部制剂。(3)康惠公司在2015年下半年就停止注射用葡萄糖酸钙原料药的采购活动。反垄断执法机构通过调查分析认为:(1)制剂生产企业并非主动选择当事人作为分销商。有证据表明,当事人回购制剂的行为不是建立在与葡萄糖酸钙注射液生产企业平等协商的基础上,而是当事人利用其在注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场上的支配地位提出的不合理要求,具有强制性。(2)制剂生产企业并非自主销售葡萄糖酸钙注射液。有证据表明,经当事人指令后,制剂生产企业直接向医药配送公司供货,该部分交易依然受当事人控制。(3)康惠公司2015年下半年并未停止注射用葡萄糖酸钙原料药的采购。有证据表明,为了阻碍反垄断调查,从2015年下半年开始,康惠公司逐步将注射用葡萄糖酸钙原料药等产品业务转移至普云惠公司和太阳神公司,普云惠公司和太阳神公司按照康惠公司的指令开展注射用葡萄糖酸钙原料药经营,康惠公司并未停止注射用葡萄糖酸钙原料药业务。
  第三,在滥用市场支配地位行为认定中,反垄断执法机构会评估行为对竞争的影响,对经营者合法权益以及消费者福利的影响。本案中,反垄断执法机构认为,当事人通过多种方式控制注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场后,统一高价对外销售,排除、限制了中国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场的竞争。当事人强制要求制剂生产企业将葡萄糖酸钙注射液回购给当事人或者指定的其他公司,由当事人负责销售,排除、限制了葡萄糖酸钙注射液市场的竞争。葡萄糖酸钙注射液生产企业为了避免中标后不能正常供应葡萄糖酸钙注射液而被招采平台纳入“黑名单”,不得不接受当事人提出的不合理要求,高价购买原料药并将葡萄糖酸钙注射液交由当事人销售,自主经营权受到侵害。当事人以不公平的高价销售原料药,造成注射用葡萄糖酸钙原料药市场价格上涨,损害了制剂生产企业的利益。与此同时,推高了葡萄糖酸钙注射液的市场价格,增加了国家医保支出,损害了患者的利益,甚至出现葡萄糖酸钙注射液市场供应紧张,有些省份患者不能正常用药的严重损害后果。因此,当事人从事的滥用市场支配地位行为排除、限制了市场竞争,损害了葡萄糖酸钙注射液生产企业和消费者利益。

结语
  我国《反垄断法》在禁止滥用市场支配地位行为时,会通过遵循严密的违法判断的分析框架来实现反垄断法对市场主体经营自主权的尊重与限制之间的平衡。本案表明我国反垄断执法机构在禁止滥用市场支配地位行为时,会遵循相对固定的四步分析框架,即界定相关市场,认定经营者在相关市场上是否具有市场支配地位,认定具有市场支配地位的经营者是否从事了滥用行为,分析滥用行为是否产生了排除、限制竞争的后果。本案还表明,反垄断执法工作有利于实现我国《反垄断法》预防和制止垄断行为、维护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济健康发展的立法目标。□国务院反垄断委员会专家咨询组专家、中国人民大学法学院教授 孟雁北

(责任编辑:沈沉)

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